其他
法学核心期刊2020年第1期要目汇编（二）
【国家治理体系现代化专题】
1.国家治理现代化的法治解读
作者：卓泽渊（中共中央党校）
内容提要：推进国家治理体系和治理能力现代化已经成为全面深化改革的重大主题。法治化是国家治理现代化的重要内容，也是其有力保障。法治体现在国家治理现代化的方方面面，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要杠杆。要推进国家治理法治化，就必须实现国家治理理念、治理体系、治理能力、治理方式的法治化。法治是实现国家治理现代化的重要路径，因为法治是国家的法律之治、现代之治、有效之治、稳定之治、长久之治。推进国家治理现代化，必须从国家治理体系和治理能力现代化的各个方面入手，深入开展全面依法治国的实践。
关键词：国家治理；现代化；法治化
2.政府治理体系的构建：特色、过程与角色
作者：杨解君（武汉理工大学法学与人文社会学院）
内容提要：健全和完善政府治理体系，是我国国家治理体系和治理能力现代化的一项重要任务和目标。为此，中国共产党在基于中国国情和多年改革的经验基础上，创造性地进行了“整体性治理”的党和国家机构的全面深化改革，从而形成了一种全新的政府治理格局。我国政府治理体系的构建，需坚持以人民为中心，坚持党的全面领导，加强人民政府与法治政府的内涵建设，将人民政府打造成体现多种功能的多维人民政府。
关键词：政府治理；整体性治理；多维政府
【法学专论】
3.行政公益诉讼中检察介入行政裁量权研究
作者：关保英（上海政治学院）
内容提要：行政自由裁量权的司法控制是法治实践中的难题，行政公益诉讼制度确立后，为检察权介入行政裁量权从而加强对其监控提供了契机，这是由公益的柔性化、行政与公益的复杂关系、公益诉讼中检察监督的深度、公益诉讼中诉权的广延性所决定的。目前检察机关可介入行政公益中的判断裁量权、选择裁量权、许可和处罚裁量权、行政处置裁量权、行政立法裁量权等。具体而言，检察机关可通过使行政裁量权得到规劝、使行政裁量权得到合理解释、使行政裁量权充实裁量依据、使行政裁量权得到合理建议、使行政裁量权得到拓展等路径介入。
关键词：行政公益诉讼；检察介入；行政裁量权监控
4.对抗秘密取证：对质权属性及范围重述
作者：郭烁（北京交通大学法学院）
内容提要：就对质权的理论定位而言，学界一直莫衷一是：有功利主义视角下的工具论，亦有自由主义视角下的权利论，还有混合了两种主义的有限权利论。对于对质权应该坚持较为宽泛意义上的权利论，其首先应作为一项权利而存在，其次才是追求其他价值，例如发现真实。进而，对质权之于当事人应侧重程序性而非实体性保障。相应地，对质权的调整范围也应当作广义解释，即可以调整全部庭外陈述。当然，调整范围上的平等对待，并不意味着调整程度上的一视同仁。对质权的核心在于防止追诉方滥权，因此对属于证词性陈述（testimonial statements）应当由最为严厉的对质规则调整。对于非证词性庭外陈述，检察官可以在满足证人“无法寻获”的前提下，引入未经对质但可采的庭外陈述。
关键词：对质权；防止滥权；证词性陈述；第六修正案
5.自己注册商标侵权抗辩研究
作者：王太平（广东外语外贸大学，华南国际知识产权研究院）
内容提要：商标使用的动态性、商标注册审查制度的必然漏洞、信赖保护原则和禁止重复诉讼原则是自己注册商标侵权抗辩的正当性理由，欧盟和日本相关立法佐证了自己注册商标侵权抗辩的合理性和可行性。自己注册商标侵权抗辩制度之目的是维持注册取得商标权和商标集中授权制度的稳定性并避免注册商标成为商标侵权的工具。自己注册商标侵权抗辩的构成条件包括注册商标与他人的注册商标存在冲突、用以进行侵权抗辩的注册商标有效且属于善意注册或虽非善意但已超过商标法规定的无效宣告期限、注册商标在被控侵权之前已实际使用并有一定影响、注册商标善意使用且使用方式符合商业习惯。注册商标侵权抗辩包括对损害赔偿责任和停止侵害责任的抗辩，在后商标的注册时间及冲突商标的使用状况将影响注册商标侵权抗辩的成立。对于无法被宣告无效或撤销且正常使用的注册商标可以通过附加区别标志来减轻消费者混淆的可能性。
关键词：注册商标冲突；商标侵权抗辩；注册取得商标权机制；附加区别标志
6.浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成
作者：侯国跃（西南政法大学民商法学院，西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地）
内容提要：具有担保功能的权利，并非都是担保物权。如果一项权利既不符合担保物权的特征，亦有违物权法的基本原则，就不属于担保物权。对比浮动抵押与担保物权的特征可以发现，浮动抵押有担保功能但并非担保物权。在民法典编纂背景下，宜将浮动抵押从担保物权体系剔除。考察比较法资料，结合“charge”的词源语义，遵循语言翻译的忠实严谨原则，宜将“floating charge”译为“浮动担保”而非“浮动抵押”。至于浮动担保何去何从，相对合理的方案是将其嵌入合同法域，规定于我国民法典合同编之“合同的担保”章节，以此彰显民法典的体系性与逻辑性。
关键词：浮动抵押；担保物权；民法典体系；优先权
7.法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区
作者：陈坤（南京大学法学院）
内容提要：法律推理是一种特殊的推理。它既具有推理的一般特征，也有自身的独特性。法律推理的独特性主要表现在推理主体的思维方式上。在法律推理中，人们根深蒂固地具有三种思维倾向：规则取向、概念取向与自治取向。这些思维倾向是在长期的法律推理活动中形成的，因此在法官、律师、学者等专业或经常从事法律推理的主体身上最为凸显。正因如此，它们有时也被称为法律人的思维方式或法律（人）思维。一般情况下，这些思维倾向使得相关主体更有可能得出正确的裁判结论，有助于说明判决的合法性来源，并在一定程度上增进了限权、平等、法治等对于现代社会来说极为重要的政治道德理想。但如果在一些相关理论问题上缺乏正确认识，它们也可能会给法律事业造成危害。为了推动法律领域内的知识增长与实践进步，我们要对这些思维倾向有充分、自觉的认识，一方面要承认它们的存在并给予应有的尊重；另一方面也要注意防范可能的风险。
关键词：法律推理；思维倾向；规则取向；概念取向；自治取向
【市场经济法律制度】
8.论中央与地方金融监管权配置之优化——以地方性影子银行的监管为视角
作者：陈斌彬（华侨大学法学院）
内容提要：近年来，我国各类地方性影子银行的涌现及其引发的诸多地方金融风险事件，使完全依赖中央政府一己之力的垂直监管模式弊端凸现，地方金融监管的补充作用越发明显。长期以来，我国较关注金融监管权在中央部门间的横向配置，对其在中央与地方之间的纵向配置几无触及，导致地方金融监管权的实现只能端赖中央金融监管机构“一事一议”的规章、规范性文件乃至政策的授权方式，缺乏应有的正当性。地方金融办也因此“名不正、言不顺”，普遍存在职能错位、监管权被随意干预和监管资源配备不足等困境。是故，国家应尽早通过更高位阶的立法对“央地”金融监管权的配置加以优化，包括明晰“央地”金融监管边界，一揽子授予地方完整的金融监管权，设置相应的外部监督问责制度，并建立起以国家金融稳定发展委员会为主导的纵向金融监管协调机制，使两者形成监管合力，依法共治。
关键词：地方金融；影子银行；垂直监管；监管权配置
【立法研究】
9.现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度
作者：张卫平（天津大学法学院）
内容提要：仲裁裁决不予执行制度试图实现被申请人的权利救济和国家对仲裁更全面监督的双重目的。但由于这一具有司法监督职能的制度被置于执行阶段，不予执行事由实质上成为一种被申请人针对执行请求的抗辩主张，从而与司法审查监督无关。且由于抗辩一旦成立即具有废除仲裁裁决执行力和既判力的双重后果，导致抗辩主张与实际效果的背离。现行制度的这一结构导致了审判权与执行权（执行裁决权）行使的混同。这一结构性缺陷的主要原因是人们在认识上误认为仲裁裁决当然具有执行力。但在仲裁和执行法理上，执行力专属于国家司法机关，仲裁作为民间裁决要具有可执行性，必须经过司法机关的审查确认。这一过程是审判权的运用，而非执行权的运用。有鉴于此，应当专门设置对仲裁裁决可执行性的审查程序，即由权利人向法院提出对仲裁裁决的确认申请，法院予以审查确认。法院的确认裁决与仲裁裁决共同成为执行根据。该程序是一种特殊的审理程序，兼具诉讼性和非讼性。该程序使国内仲裁裁决的执行与国外及我国港澳台地区仲裁裁决的执行保持了一致，也进一步实现了审执分离，使国家对仲裁执行的监督更为合理。
关键词：仲裁执行；不予执行；撤销仲裁裁决；执行裁决权；审执分离
10.论我国民间借贷合同法律适用的民商区分
作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：按照是否为自然人之间的借贷，《民间借贷司法解释》对利息约定不明的两种情形规定了不同的裁判规则。这种区分处理具有进步意义，但未能根据民商区分的理念作科学合理的区分，导致相关裁判规则存在标准混乱、规则缺失的问题。要确定民间借贷民商区分的判断标准，首先得解决民商区分的判断标准。我国应回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体概念，借助“以营利为主要目的”的商行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系，从而确定民商区分的法律适用难题。在确定了我国民商区分的判断标准后，民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。据此，可确定民商区分视野下民间借贷纠纷裁判规则的完善方案。
关键词：民商区分；民间借贷；营利目的；单方商行为；双方商行为
11.《监察法》与《刑法》衔接实施的基点、问题与路径
作者：石经海（西南政法大学）
内容提要：基于《监察法》的宪法性法律地位和全面依法治国方略等理论基点，《监察法》的有效实施需《刑法》与之有机衔接。然而，《刑法》在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚配置和认罪认罚从宽规定等方面，存在与《监察法》不相对接的诸多问题，使得依《监察法》意图实现的监察全覆盖等目标难以实现，并会滋生新的权力滥用风险。《监察法》与《刑法》衔接实施以上问题的有效解决，应是基于以上理论基点，通过法律解释和刑法修正的路径，完善《刑法》相应规定的司法适用规则和立法规范设置。
关键词：监察法；刑法；理论基点；监察全覆盖；法律解释；刑法修正
【计算法学专题】
12.计算法学：展开维度、发展趋向与视域前瞻
作者：于晓虹（清华大学社会科学学院政治学系）
内容提要：在大数据时代的开放结构中，计算法学延伸了实证法学研究的知性体系和学科范畴，使法学研究迈向了更为纵深、更为宽广的畛域。计算法学在方法论上的基本立场深嵌于法学与社会科学的交叉研究范式中，如司法政治学、法社会学、犯罪学等。在计算法学方兴未艾之际，对这些学科研究主题及其理念分殊进行梳理和总结也就尤有意义。从既有的域外研究成果来看，计算法学研究的方法运用逐渐趋向科学成熟，研究视域不断拓宽，数据驱动与算法驱动多维推进，研究模式呈现出跨学科合作趋向。计算法学研究虽然在中国尚处于起步阶段，但是法律实务界和各大高校追摹大数据前沿的脚步从未停歇，计算法学在中国未来的发展也是可期可盼的。
关键词：计算法学；法学实证研究；大数据；展开维度
13.算法决策规制——以算法“解释权”为中心
作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：算法决策正成为经济与社会体系的一部分，一方面，它创造了显著的社会与经济价值，但另一方面，不公不义的预测或推断会损及个人自主与尊严从而使算法备受质疑。由于算法无法解决自身导致的妨害问题，且算法控制者与数据主体间存在明显的信息或权力不对称，因此，有必要赋予个人一项具体的数据权利——算法“解释权”，以强化其对于己不利的算法决策提出异议的权利，进而促进算法正义、保护个人自主与尊严。不过，利用“解释权”对抗算法妨害虽然必要但并不充分，其在技术上面临可解释性难题，且与商业秘密存在紧张关系。因此，算法决策需要统合规制，需要进一步增强算法决策的社会控制，优化算法应用监管。
关键词：算法决策；算法妨害；解释权；算法正义
14.人工智能时代的算法规制：责任分层与义务合规
作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：通过云端搜集、校勘、分析海量大数据，独立法律人格待定的智能机器人，透过算法活动，在多个行业替代自然人从事高精尖业务并重塑人们的社会评价、权利义务及法律责任。算法活动以“信义义务”为核心调整传统受托人关系以及基于合同相对性进行损害赔偿，传统制度已不能完全囊括智能主体理应承担的所有义务，导致算法操纵、信息寻租和监管套利的三重失控，凸显人工智能产业布局中的法律规范缺位；算法妨害具有公共属性，穿透技术黑箱对合同之外的普罗大众造成“公共滋扰”，法律应当为不同潜在责任主体创设不同缺省合规义务，引导算法运营商、技术开发方内部化不合理社会成本，以构建人工智能责任体系的中国标准。
关键词：人工智能；算法活动；信义义务；公共滋扰；责任体系
【专题研讨】
1.企业合规视野下的暂缓起诉协议制度
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
内容提要：起源于美国的暂缓起诉协议制度，逐渐被英国、法国、加拿大、澳大利亚等国所接受，并被作为处理企业犯罪案件的重要方式。目前，这一制度可以分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，并以企业建立合规机制作为适用的前提，以企业完善合规计划作为协议的重要内容，还容纳了企业在重建合规体系方面接受全程监控的机制。尽管在正当性上存在较大争议，但暂缓起诉协议制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以发挥替代刑事处罚的报应和威慑功能，并使检察机关参与到公司合规治理中来，促进了企业的合法合规经营。我国在推动企业合规体系建设过程中，有必要考虑确立暂缓起诉协议制度，并将其作为一种重要的合规激励机制。
关键词：审前转处协议；暂缓起诉协议；企业合规；检察官自由裁量；司法审查
2.我国企业合规的刑事诉讼激励
作者：李玉华（中国人民公安大学法学与犯罪学学院）
内容提要：目前企业合规已经成为一种世界趋势，是企业走向世界的通行证。企业合规不仅有利于我国企业走向世界，还有利于企业承担社会责任，解决新时代我国社会的主要矛盾。我国的强制性措施在激励企业合规方面具有天然的本土优势。不管在国内还是国外，程序分流都会对企业合规产生激励作用。有效的合规计划是刑事诉讼激励发挥作用的前提。我国刑事诉讼激励企业合规的实体法压力不足，应当加大部分罚金刑力度、完善刑罚种类，为企业合规提供适当的压力。在企业合规的过程中要学习美国等先行国家的经验，同时，对于美国等先行国家出现的问题要尽早避免。
关键词：企业合规；刑事诉讼激励；强制性措施；不起诉协议；暂缓起诉协议
3.公司合规的源流及中国的制度局限
作者：邓峰（北京大学法学院）
内容提要：作为回应型法的典型，公司合规在美国过往60年的发展历程之中，从公司商业实践、政府规制到刑事制裁的分散源头，在1990年代汇集成为一个完整的制度。合规不仅仅是公司犯罪制度的升级，也是公司治理乃至公司理论在社会实践中演化的结果。两者之间的相互支持形成了今天的制度，但是这种互动演化仍然在进行之中，存在着诸多不同层面和视角的争议。中国已有的合规实践表明，由于整体制度尤其是法律制度中的基础性条件的缺乏，导致合规在中国的施行存在着诸多困难。已有的实践尽管出现了变异，但采纳合规仍然是法律制度的进化方向。
关键词：公司法；公司治理；公司社会责任；规制；公司犯罪
【论文】
4.法律至上与国家治理
作者：谢晖（广州大学人权研究院）
内容提要：现代国家治理，是围绕法律而展开的多元主体公共参与的、以自由秩序为目的的治理。在国家治理中，虽不排除治理主体对法律之外的其他多元社会规范以及经由这些规范调整形成的多元社会秩序之依赖，但多元社会规范，是存在于法律调整射程内的；多元社会秩序，是统揽在法治秩序中的。因此，强调并坚持国家治理及其创新，就必须坚持法律至上的法治原则和宗旨。
关键词：国家治理；法律调整；法治秩序；法律至上
5.比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因
作者：王蕾（浙江工商大学法学院）
内容提要：自20世纪中叶以来，德国宪法法院的相关理论与实务有力推动了比例原则的全球化。比例原则在其全球化进程中，其实践形式较为多样、灵活。美国尽管并未明确形成以“比例原则”命名的宪法教义，但实质上比例原则在它的合宪性审查中仍有广泛使用。比例原则在美国合宪性审查中的运用呈现出类型化的特点，比例原则的类型化运用始于“洛克纳”案，成熟于“三重审查标准”的确立。比例原则的此种运用方式在相当程度上源于美国的制度文化传统，基本权利的“王牌”观、“遵循先例”的判例法传统、三权分立制衡的联邦制，共同促成了比例原则的类型化运用。
关键词：合宪性审查；比例原则；类型化；宪法文化
6.论所有权人的物上请求权
作者：陈华彬（中央财经大学法学院）
内容提要：所有权人的物上请求权也称所有权人的物权请求权抑或对物诉权，其狭义上系指所有权人的物权请求权，广义上则还兼指占有请求权。狭义的所有权人的物上请求权涵括所有权人的所有物返还请求权、所有物妨害除去（排除）请求权与所有物妨害防止（预防）请求权。此三种请求权制度或规则的内容主要囊括各制度或规则的（规范）旨趣、构成（要件）、行使、法律特性、费用负担、有无让与性及是否罹于诉讼时效。我国民法典物权编并无完善而系统的所有权人的物上请求权规则体系，故而宜透过学理与学说的阐释而对之予以完整的建构。如此，方能使我国民法典物权编应付裕如地作用于我们的国家、社会与人民，并充分发挥与彰显所有权人的物上请求权制度及其规则的固有功用与价值。
关键词：物上请求权；所有物返还请求权；所有物妨害除去（排除）请求权；所有物妨害防止（预防）请求权
7.论我国构建控制股东信义义务的依据与路径
作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：我国法学界对于是否应确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已倾向于对控制股东的行为施加更多约束，从而一定程度上实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议，但当前学术界比较一致的观点认为，至少公司的控制股东应当承担信义义务。控制股东的信义义务是为了实现股东之间的利益平衡，其以股东为公司所有者的定位而展开。控制股东与公司，控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控制股东信义义务产生的根本原因。此外，非控制股东对控制股东的信任、禁止权利滥用、公司合同的固有缺陷也是控制股东信义义务产生的原因。就我国控制股东信义义务的法律适用而言，应立足于我国市场经济及司法实践，以“解释论”为基础，结合“立法论”，确定勤勉义务、忠实义务及善意“义务”的具体适用方案。
关键词：控制股东；信义义务；善意“义务”；内在逻辑；解释论
8.论个人信息保护中的人格保护与经济激励机制
作者：蔡培如；王锡锌（北京大学法学院）
内容提要：个人信息保护制度中的“知情—同意”框架偏向于通过信息主体自治以保护个人信息，这一路径选择对信息的合理流通和利用构成了严苛的限制，实践中也存在形式化问题。从理论基础和经验逻辑看，“知情—同意”规则需要考虑更为具体的场景；而在具体场景中，对信息主体的经济激励机制可以引导和促成信息主体的“同意”。因此可以将经济激励作为同意的促成机制，这有助于在不偏离“知情—同意”规则的前提下，为个人信息保护与数据合理利用双重目标的实现提供一种平衡方案。通过经济激励机制，信息处理者可与信息主体共享数据利用产生的经济收益，由此适当突破“必要性原则”，获得超出为信息主体提供服务之目的的数据处理权限。但经济激励机制亦需受到内容和形式上的限制，避免被泛化为普遍适用的数据处理后门。在当前我国个人信息保护法的制定中，可以考虑引入经济激励制度，构建人格保护与利益激励相结合的“二元机制”，在坚持人格保护的原则下，通过经济激励机制有效平衡个人信息保护与信息的合理流通和利用。
关键词：个人信息；人格保护；经济激励；知情—同意；数据利用
9.论网络隐私政策的效力——以个人信息保护为中心
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：制定隐私政策是网络服务提供者自律的重要工具，也是网络服务提供者应对个人信息保护立法，确保其用户个人信息收集、利用行为符合法律规定的重要方式。经用户同意的隐私政策将在用户与网络服务提供者之间成立合同关系，在个人信息收集、利用方面具有取得用户授权的效力，此类隐私政策的变更在性质上属于合同变更，应当取得用户同意，否则对用户不产生拘束力。未经用户同意的隐私政策属于纯粹的企业自律规则，无法在网络服务提供者与用户之间成立合同关系，在用户个人信息收集、利用方面并不具有取得用户授权的效力，此类隐私政策的变更无须取得用户的同意，变更后的隐私政策对用户不产生拘束力。
关键词：隐私政策；隐私权；个人信息；合同变更；格式条款
10.论中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化
作者：皮勇（武汉大学法学院，武汉大学网络治理研究院）
内容提要：网络空间犯罪是计算机犯罪、网络犯罪在网络平台时代的新相态，为了有效打击网络空间犯罪，中国刑法既要坚持本土化发展，也要借鉴国外立法的成功经验，积极推动国际社会相关立法协调一致。计算机数据和信息系统安全是独立的公共法益，应当给予全面的刑法保护。惩治网络化的传统犯罪应当坚持科学防控和法治原则，避免以刑代管，更不应突破法律规定解释立法。妨害信息网络安全管理秩序犯罪是独立的、具有“积量构罪”特征的正当立法，司法适用中应坚持独立适用和实质正当原则，合理缩限解释构成要件要素，对情节要件进行必要的类型化。充分保护个人信息符合中国国家利益、公共利益和公众利益，应在平衡个人信息法律保护和合法利用的基础上，为公民个人信息提供更全面的法律保护。
关键词：网络空间犯罪；计算机数据及信息系统安全；传统犯罪网络化；妨害信息网络安全管理秩序犯罪；个人信息
11.间接正犯的构成要件符合性
作者：武晓雯（中共中央党校<国家行政学院>政治与法律教研部）
内容提要：在我国刑法总则没有规定间接正犯的立法体例下，必须对间接正犯的构成要件符合性进行规范判断。规范判断的基本方法是：根据行为支配原理，应当将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来，按照单独犯实施犯罪那样进行构成要件符合性判断。然而，并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者决定，因此，必须分别判断利用者与被利用者各自应当具备的构成要件要素。被利用者必须具备行为、对象、结果等构成要件要素。在利用他人自杀或自伤的场合，相对于利用者而言，被利用者行为的对象是符合构成要件的对象要素。在真正身份犯场合，身份是无法被支配或者决定的要素，被利用者的身份无法归属于利用者，因此，只有当利用者自身具备身份要素时，才可能符合间接正犯的构成要件符合性。
关键词：间接正犯；构成要件符合性；规范判断
12.论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思
作者：王肃之（最高人民法院）
内容提要：在网络社会的推动下，犯罪参与结构日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构，从司法解释到刑事立法都需要作出回应。对于网络犯罪参与行为的规范演变，不少学者理解为“共犯行为正犯化”，但是从其参与行为的结构出发理解为“正犯行为共犯化”更为妥当。关于帮助信息网络犯罪活动行为有中立帮助行为说、正犯化的帮助行为说、量刑规则独立的帮助行为说和累积犯说等观点的理论争议。应将该类行为理解为正犯行为，并从独立性和参与性两方面明确其行为性质。
关键词：网络犯罪参与行为；帮助信息网络犯罪活动罪；正犯性；参与性
13.多数人诉讼形态的理论框架
作者：曹云吉（天津大学法学院）
内容提要：多数人诉讼形态是由诉讼实施权、诉讼标的、判决效力三个“变量”的不同形态组合而成。理论上利用诉讼标的“相对化”扩大既判力范围之方式虽然可能提高诉讼效率，但亦可能弱化诉权对审判权的制约，而且亦会导致共同诉讼与第三人制度边界模糊甚至致使第三人制度“消失”。因此可在诉讼标的旧实体法说的基础上，将诉讼标的状态“精细化”为诉讼标的共同、诉讼标的相同、诉讼标的主从、诉讼标的对立、诉讼标的不相关，且与诉讼实施权的“有无”状态相结合，形成多数人诉讼类型的最大范围。在此基础上，将多数人诉讼形态与判决的既判力、反射效、预决效力等灵活结合，建构兼顾“纠纷的效率化解决”与“案外人利益保障”的多数人诉讼形态的理论框架。
关键词：共同诉讼；第三人；诉讼标的；判决效力
1.论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第１条、第２条
作者：王利明（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：最高人民法院近期颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该司法解释界定了行政协议的概念和范围。从具体内容来看，解释对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩张了行政协议的范围，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。同时，该解释所列举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为，应为民事合同的范畴。该解释扩张了行政协议的范围，不符合行政协议非市场行为性的本质属性，不符合物权法等相关立法的规定，也不利于相关纠纷的解决。因此，应从合同法规则的可适用性、交易安全与交易效率以及维护契约严肃性等角度再行考量行政协议的概念与范围，以更好地实现行政协议的应有功能与作用，充分保障各方主体的合法权益。
关键词：行政协议；民事合同；行政优益权；公共利益
2.合规视野下的企业刑事责任问题
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
内容提要：在企业的刑事归责问题上，西方国家传统上遵循的是以企业员工的行为和主观过错推论企业行为和主观过错的原则。如今，这一归责方式正在受到普遍的质疑和挑战，一种建立在“组织责任”基础上的理论正在兴起，并为企业合规引入企业归责原则确立了理论上的依据。我国刑法所确立的单位犯罪制度，面临着单位犯罪与自然人犯罪“入罪标准不统一”“同罪不同罚”，单位所承担的刑事责任与行政责任难以保持均衡，以及认定单位主观意志较为困难等方面的问题。唯有建立“企业独立意志理论”，将单位视为一种独立的生命有机体，承认其具有实施独立行为和具有独立主观意志的能力，才能走出上述困境，并将企业合规融入单位归责原则之中。
关键词：企业合规；雇主责任原则；同一性原则；严格责任；企业独立意志理论
3.论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善
作者：赵红梅（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：现实中企业加班泛滥，表层原因是我国工时制度的关键规范包括标准工时制、特殊工时制以及加班管制等存在较为严重的缺陷，难以良好实施；中层原因是工时制度与劳动法、社会保险法等与之密切相关的几个主要制度之间不具有协调性，包括限制加班与支付加班工资、基础工资与加班工资以及加班工资与社保费之间关系等，这些制度矛盾对用人单位规避工时制度形成不良利益诱引；深层原因则是工时制度的价值功能受到人们的普遍怀疑，其根基有所摇动。这一系列问题导致我国工时制度面临严峻的挑战，应适当变革和系统完善工时制度和相关制度规范以迎接这一挑战。
关键词：脑力劳动者；体力劳动者；劳动法；工时制度；加班工资；社会保险法
4.P2P模式下非法集资犯罪参与人与被害人之界分
作者：董文蕙（华南理工大学法学院）
内容提要：集资参与人与被害人之间具有区分的必要性与合理性，两者间并非等同或排斥关系，而是前者对后者的包容关系。被害人否定（谴责）论以偏概全，与事实不符。非专业投资者因信息不对称而被集资人控制，其集资参与行为属于缺乏风险识别能力的 “羊群行为”，并非真正的自我决定，因此这类集资参与人应被认定为被害人。与之相反，信息优势方、具有风险识别和承受能力的职业投资人等参与集资的行为属于自陷风险，因此是不具有被害人属性的集资参与人。在涉案财产的处置程序中，被认定为被害人的集资参与人应居于第二序位参与被害人损失退赔，自陷风险的集资参与人应劣后分配处于第三序位的其他民事债务，该劣后序位的规定既具有投资者风险教育的刑事政策导向，亦符合维护国家金融安全和社会秩序稳定的宏观政治目标。
关键词：集资参与人；涉案财产处置；劣后分配；投资者风险教育
5.法律案合宪性审查的程序、事项与方法
作者：陈玉山（扬州大学法学院）
内容提要：法律案的合宪性审查是立法机关在立法过程中对法律案是否符合宪法进行的自我、事前控制形式，是我国合宪性审查机制的重要组成部分。在不存在根本性制度障碍的前提下，先行激活法律案的合宪性审查对于提升宪法实施和宪法监督水平，维护宪法的权威性具有非常重要的实践意义。《立法法》设定的审议程序（包括“前置性”审议程序与正式审议程序）蕴含着对法律案进行合宪性审查的契机。立法机关可以根据我国宪法在内容构造上的特点，立足于本国立法的现实需要并借鉴其他国家的合宪性审查经验，将合宪性审查的对象锁定在法律草案在内容上最有可能涉及违宪的某些具体事项上，如此才能提高审查效率；针对较为具体的审查事项，立法机关需要创造性运用“抽象公益条款的禁止”“平等原则的过滤”以及“比例原则的审视”等方法，有效地排除法律草案中的违宪情形，稳健地推进与我国国情相适应的合宪性审查工作。
关键词：法律案；合宪性审查；审查事项；违宪排除的方法
6.刑事司法裁量的边际均衡——从枪支认定标准与赵春华案切入
作者：熊德禄（四川轻化工大学法学院）
内容提要：立足于真实的社会生活实践而不是想象的概念语词，能更好地厘清涉枪案件刑事司法面临的困境。经由枪支认定标准，刑事司法权力突兀地介入普通民众的正常社会生活，打破司法权力与公民权利的基本边际均衡，造成了刑事司法裁量的尴尬。刑法意义上的具有高度危险性的枪支，不应该与普通民众生产、经营、游艺所使用玩具枪、仿真枪的正常活动发生关联。刑事司法不侵扰普通民众的日常生活，这是刑事司法权力与公民社会利益的基本边际均衡。以一个侵扰公民正常社会生活的枪支认定标准为基础对涉枪案件进行“综合考量”，只会增加刑事司法的内部复杂性，进而造成刑事司法正当性的严重削弱。只有直面真实的社会生活实践，摒弃迷恋语词的法律形式主义思维，看重刑事司法的系统性后果，确定适宜的枪支认定标准，维护刑事司法裁量的基本边际均衡，才能有效化解涉枪犯罪司法治理的困境。
关键词：刑事司法裁量；枪支认定标准；赵春华案；权力边界
7.个人信息作为企业资产——企业并购中的个人信息保护与经营者权益平衡
作者：余佳楠（北京大学法学院）
内容提要：企业并购是厘定个人信息权利与经营者权益边界的重要场景之一。在单纯的股权收购、企业的合并、分立与形式变更等情形下，原则上不产生个人信息保护的问题。在资产收购的情形下，则涉及个人数据的转让，但此时应考虑收购双方及目标公司债权人的合理利益。在美国法与欧盟法上，对于资产收购均存在数据传输无需用户同意的例外处理机制。这些机制的核心是数据主体与企业之间的利益衡量，一方面从数据主体的利益出发，考虑在资产收购后数据原本的使用目的是否能够实现；另一方面则从企业的利益出发，考虑其对于数据交易是否具有合理利益。在并购双方对于用户数据转让存在合理利益的基础上，应允许企业在并购中转移个人数据，但应给予用户事先或事后作出相反选择的权利。
关键词：个人信息；同意原则；股权收购；资产收购
【环球评论】
8.英国法上作为抗辩事由之原告违法的限制论
作者：黄忠（西南政法大学民商法学院）
内容提要：如何对作为侵权责任抗辩事由的原告违法进行限制始终是普通法上的一个重要问题。为此，英国司法上出现了违法类型论、依赖原则论、关联论、立法目的论、公共良心测试论等诸多认识。2009年英国法律改革委员会提出应当将侵权法上的原告违法抗辩问题的改革任务继续留给法院，但此后的法院判决却动摇了对司法的信心，学说认为仍然需要立法的指引。对作为抗辩事由的原告违法进行限制问题的实质是公共利益与私人利益之间的平衡，因此，应当从原被告之间的关系以及原告的违法行为与公共利益之 间的关系两个维度进行考量。侵权法上的原告违法之抗辩与违法行为（合同）的效力、不法原因给付的返还等问题之间具有实质相似性，应予一体把握。
关键词：原告违法；违法类型；依赖原则；关联；立法目的；公共良心
9.国际刑事法院的司法能动主义：实践、反思及限制
作者：朱丹（复旦大学法学院）
内容提要：国际刑事法院对《罗马规约》近年来的解释中呈现出司法能动主义的趋势，即背离约文的字面含义和立法者的原意，扩张国际刑事法院管辖下犯罪的定义和可受理案件的范围。国际刑法的混合性质、先前国际刑事法庭的司法能动主义政策以及《罗马规约》适用法条款和解释规则的不确定性都是导致国际刑事法院司法能动主义的原因。作为非经授权的司法立法行为，国际刑事法院的司法能动主义不但违背国家主权原则和罪刑法定主义，而且损害了国际社会通过其追究国际犯罪的信心。构建对其司法能动主义进行规制的关键在于厘清和协调《维也纳条约法公约》中的解释规则、罪刑法定原则下的严格解释以及存疑有利于被告解释方法三者在《罗马规约》解释中的适用范围及适用关系。
关键词：司法能动主义；国际刑事法院；条约解释；罪刑法定主义；严格解释
10.弱司法审查体制必要性之证成
作者：朱学磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：作为一种新型权利保障模式，英联邦国家建立的弱司法审查体制引起了比较宪法学界的广泛关注，该体制的必要性成为一项核心议题，主要内容是如何理解新模式下法院与议会的关系。对话理论问世以后，迅速成为回答该问题的统治性范式。它涵盖了法院和议会互动的各个环节，对司法实践产生了深刻影响。在后续发展中，原本重在描述弱司法审查体制的对话理论逐渐出现了规范性转向，开始针对议会和法院如何行使权力提出指导意见。但是，对话理论没有充分论证弱司法审查体制的独特性，也没有阐释该体制的价值内涵，其规范性转向因而遭到批判，需要予以补充和完善。经过重构的对话理论包括三个层次，分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行，从而兼具解释性与建构性。尽管如此，新的对话理论仍有发展空间，需要在与实践的互动中进行调整和更新。
关键词：弱司法审查；对话理论；司法至上；议会至上
【国际法研究】
11.论我国涉外民事巡回法庭制度的构建
作者：许庆坤（上海政法学院国际法学院）
内容提要：最高人民法院将“一带一路”建设司法保障的重心定位于提升中国司法的国际公信力，但我国目前的涉外民事司法水平与所追求的法治文明形象之间存在较大反差。症结在于涉外民事司法体制面临多重困境，包括涉外民事案件的时空分布不均与司法资源配置固化之间的冲突，以及涉外民事司法的高度专业性与涉外优质司法资源匮乏之间的反差。面对上述困境，构建与集中管辖制度相适配的涉外巡回法庭制度不失为一种可行的选择。现行集中管辖制度及最高人民法院巡回法庭制度为新机制奠定了制度基石，法官选拔新规与司法改革顶层设计为新机制提供了人才通道和政策依据，民事诉讼审级和再审制度的变革共识则为新机制的构建贡献了理论支撑。当下可从审级制度及法庭设置、法官遴选及任职制度、内设机构和职能划分、审判机制和执行机制等多方面改造现有制度。
关键词：巡回法庭；涉外民事审判；集中管辖；司法体制改革
12.“规则制华”政策下中国自由贸易协定的功能转向
作者：刘彬（西南政法大学国际法学院）
内容提要：中国已签订的自由贸易协定在商界利用率不高，经贸规则止步于对世界贸易组织的简单模仿，总体上偏向于扩大市场准入的传统功能且效果有限。当代国际经济法面临体系性重构，由西方主导的“规则制华”政策的影响与日俱增，但该政策背离了全球治理的正确方向。鉴于此，当下中国自由贸易协定应积极转向规则建构功能：一是以自身利益为内在基准进行议题盘点，突出自身的规则诉求；二是以制度扩散为外在目标，追求国内制度外溢与对外制度供给，并以“效率提升型”制度为供给特色，从而将本国自身利益与国际公共利益结合起来。“合理利用区域机制，通过自由贸易协定进行规则再造，对‘一带一路’中小伙伴进行制度供给”的改革思路符合中国的实力现状，这一思路既能促进全球化背景下的经贸合作利益，又能保障新兴大国对内的公共政策自主权与对外的制度话语权。
关键词：“规则制华”政策；中国自由贸易协定；市场准入；“效率提升型”制度
【印度法研究】
1.专题絮语
作者：高鸿钧（清华大学法学院）
2.传统印度法的多元特征
作者：高鸿钧（清华大学法学院）
内容提要：传统印度法既具有统一性，也具有多元性。相比之下，多元性是传统印度法的主要特征。传统印度法的多元特征在许多维度得到体现，如种姓之法、人生之法、学说之法和习惯之法等。传统印度法的多元性具有宗教、政治、理论、文化和实践等诸多原因。结合传统印度法和印度法律现代化的经验，反思法律多元的利弊得失，有助于我们从法理上深化对法律多元问题的理解。
关键词：宗教法；传统印度法；法律多元
3.正法与礼法——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植
作者：鲁楠（清华大学法学院）
内容提要：自魏晋以来，印度佛教的“正法”文化与传统儒家的“礼法”文化在围绕“沙门礼敬王者”的政治论争中得到了集中体现。针对这场论争，东晋名僧慧远撰写的《沙门不敬王者论》成功地化解了正法与礼法的冲突，将佛教法文化移植并转译成合乎中国文化和思维方式的理据，使之融入中国法文化之中，同时保持了佛教法自身的固有法理和文化特点。从法文化移植的角度看来，慧远的事业是一个十分成功地使两种异质法文化之间彼此对话，相互影响，以至于和平共存的样本，可以成为现代法治处理政教关系的典范。
关键词：正法；礼法；佛教法文化；法律移植；政教关系
4.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景
作者：李晓辉（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：阿马蒂亚·森的“能力正义理论”有着西方和印度文化传统的复线论证结构。分析森理论中的印度成分，为更好地理解和把握“能力正义理论”所需要，同时也是一个从专门角度理解印度社会文化的可能途径。印度文化中对人现世生活的关切，“正理正义观”，多元包容的理性传统，正义与行动关系的理解，非自利的合作观念，以及悠久的论辩争鸣传统都为森的正义理论提供了直接的论证资源。而印度的不平等现实则激发了森的问题意识。森的理论与印度社会文化的紧密关联也为我们寻找当代中国的正义理论提供了一种反思。
关键词：阿马蒂亚·森；正义；可行能力理论；印度文化与社会
5.司法能动主义与人权保障——印度故事
作者：程洁（加拿大不列颠哥伦比亚大学法学院）
内容提要：印度的司法制度和司法能动主义不是单纯的普通法司法独立的产物，而是需要结合司法政治理论，从三方面认识：成文宪法和普通法司法独立传统是印度司法能动主义的规范基础和司法理论；印度司法组织的单一制特征和司法委任的去政治化是其政治基础；印度法院通过扩张性解释宪法条款和公益诉讼推进社会经济权利的实现则构成了其社会基础。以上三方面的合力共同促成了印度的司法能动主义和人权保障。同时，上述分析不仅适用于理解印度问题，也能够为研究其他国家和地区的司法制度和人权保障提供框架性解释。
关键词：司法能动主义；人权保障；司法政治；印度宪法；比较法
6.印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战
作者：张文娟（上海交通大学国际与公共事务学院；印度金德尔全球法学院）
内容提要：特留权制度是印度宪法实施中最活跃也是最有争议的制度之一，对其研究有助于我们理解印度为解决历史性社会不平等问题所作出的宪法性努力及面临的挑战。本文梳理了印度种姓特留权制度的宪法设计及扩展脉络，并基于印度政府(议会)与最高法院在特留权制度发展中的博弈细节，发掘这一扩展背后的政治、司法逻辑，就其实施效果及未决争议进行剖析。文章从设计、运行和效果三个维度将种姓特留权制度机理予以呈现，以期为中国学者研究印度宪法中作为基本权利的平等权以及印度宪治分权等话题提供一个切实的视角。
关键词：平等权；种姓特留权；司法审查
7.建设一个怎样的新印度？——印度立宪宪法观辨析
作者：蒋龑（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：1947年印度脱离英国殖民统治成为主权共和国。印度独立伊始，便在国大党的领导下召开了印度制宪会议，于1950年制定并颁布了印度宪法。通过印度宪法的制定，国大党领导人也将自身对如何建设新印度的规划融入宪法文本之中。因此，认识和分析这部世界上最长的宪法，需要考察当时占主导地位的立宪观和国家建设观。本文细致辨析了印度宪法制定过程中的三种重要宪法观。文章指出，正是这三种宪法观之间的冲突和妥协，主导了印度宪法的文本结构，决定了对印度宪法关键条款的解释。
关键词：印度宪法；双重使命；逻辑解释；宪法观念
8.刑杖与赎罪——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑
作者：张文龙（华东政法大学科学研究院）
内容提要：传统印度刑法是一个二元体系。它包括国王之法和赎罪之法。因此，它在实践上表现为一种双重运作的秩序。穆斯林征服和统治印度之后，伊斯兰教刑法成为了印度的一般刑法。以《摩奴法论》为代表的传统印度刑法就丧失了正式制度效力。英国通过殖民贸易逐渐接管了莫卧儿帝国管理印度社会的权力。与此同时，英国殖民者对印度刑法进行改革，产生了盎格鲁穆罕默德刑法。由于印度刑法制度不统一和司法腐败，这极大地刺激了英属印度时期的法典化运动。《印度刑法典》的制定过程深受英国刑法改革之影响。这部刑法典颁布标志着现代印度刑法的诞生。它开启了印度刑法现代化之路。印度刑法在现代与传统之间存在诸多差异和矛盾。传统印度刑法的现代重塑展现了世俗国家与宗教社会之间诸多张力与调节。在这个重塑过程中，印度民主宪政是“法律之锚”，它维持了现代印度刑法发展在进步与守旧之间的平衡。
关键词：传统印度刑法；《摩奴法论》；《印度刑法典》；刑法现代化
9.印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现？
作者：李来孺（云南财经大学）
内容提要：印度是普通法系国家里法律成文化程度较高的国家之一。在英印政府的基础上，印度在民商事主要领域都进行了立法。在建立世俗化国家的美好愿景之下，印度寄望于统一民法典以实现国家统一与社会现代化，并因此成就了《印度宪法》指导性原则中的第44条。然而，促使印度制定民法典的各项动因恰恰成为了制约印度民法法典化的重要原因。在当今之印度，民法典的工作已经远远超越了法律议题，而在更大程度上成为了政治问题。虽然印度国内对制定民法典呼声从未中断，法律的世俗化的困境、地区民族主义的盛行，以及高度多元化的社会环境和父权制的社会基因无不致使民法典与印度现实渐行渐远。
关键词：民法典；法律世俗化；宪法第44条；属人(宗教)法
10.“我不是药神”——印度药品专利的司法原则及其社会语境
作者：何隽（清华大学深圳国际研究生院）
内容提要：作为世界药房的印度，其仿制药产业蓬勃发展的背后有着特殊的制度逻辑。梵赋生命观和国家改善公共卫生的宪法义务，对印度专利法立法和司法产生了重要影响。印度独立以来，专利法的历次修改，始终坚持为民众提供便宜药品、为本土仿制药企业创造发展机遇的立场。在原研药的高昂价格和社会民众的普遍贫穷的强烈反差下，受印度社会价值体系中布施传统的影响，专利非自愿许可更容易在制度层面被接纳和采用。由印度兴起的节俭创新，其目的在于运用低成本创新改善社会福利；而专利常青现象的实质，在于利用对原有专利的微小修改和权利要求书的撰写技巧，尽可能地延长专利保护的期限。二者之间存在明显的价值理念冲突。印度仿制药产业的“神话”能否在原研药领域续写，前景并不乐观。
关键词：印度药品专利；强制许可；专利常青；专利链接
11.印度公司法的历史演进——从殖民地遗产到本土化整合
作者：陈文婧（华东政法大学中国法治战略研究中心）
内容提要：自公元前起，印度就存在原始的商业组织以及规制该类组织运行的不成型“规则”。这些规则可视为印度公司法的“雏形”。欧洲殖民者入侵印度后，传统的商业组织开始衰弱；在殖民者的影响下，现代公司开始建立，公司法律制度也随之形成与发展。在印度公司法律制度漫长的发展历程中，英国殖民者的法律遗产留下了深深的烙印。但由于未考虑到印度的现实社会与经济状况，法律移植也带来诸多问题。在取得独立以后的几十年时间里，印度公司法走过了一条曲折的法律本土化整合的过程，即在保留殖民法律遗产基本要素的同时，结合印度本土的实际情况进行法律改革。
关键词：法律移植；印度公司法；家族企业；公司治理
12.商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释
作者：董淳锷（中山大学法学院）
内容提要：大量案例表明，被援引到商事审判中的商业行规不仅可用于填补立法漏洞或合同漏洞，也可作为理解商业实践的指南、合同解释的参考依据、推断案件事实的信息工具、商行为合理与否的判断标准，或是判决说理的理由。《民法总则》及其他现行立法未能给商业行规司法适用提供足够的法律指引，为此有必要从立法等层面完善商业行规司法适用机制：一是准确界定概念以便正确识别和适用行规；二是在类型化基础上区分行规适用模式；三是合理评价和设定行规的适用功能；四是明确当事人举证责任、待证事实和证明渠道；五是强化法官对行规的审查以及对适用程序的阐释；六是建立行规收集、编撰和发布的常规机制。
关键词：商事审判；商业行规；商法渊源；习惯；适用
【主题研讨——顺应以审判为中心的检察制度改革研究】
编者按：在全面深化司法改革的大背景下，党的十九大提出深化司法体制综合配套改革，并对今后一个时期的司法改革工作做了总体部署。其中，顺应以审判为中心的诉讼制度改革的发展趋势，检察制度改革面临新的形势和新的任务。只有不断推进新时代检察制度在继承中发展、在发展中创新，才能促使检察职能得到全面、充分履行。经过多年的探索与试点，我国检察体制和工作机制日益完善，积累了富有中国特色的改革经验。参照最高人民检察院发布的《2018-2022 年检察改革工作规划》提及的若干改革目标，本栏目此次特刊出三篇论文，分别从检察机关的犯罪指控体系、公诉模式转型、诉讼主导地位视角对健全和完善检察机关法律监督体系进行研究，以推进检察机关履职能力现代化建设，以健全的中国特色社会主义司法检察制度促进国家治理体系和法治体系的现代化。
1.论检察机关的犯罪指控体系——以侦查指引制度为视角的分析
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：构建侦查指引制度是检察机关健全和完善以证据为核心的刑事犯罪指控体系的基石性问题。经过近30年的实践发展，侦查指引在制度定位上实现了从法律监督向服务公诉的转变，并且在捕诉一体格局下获得了新发展。基于固有侦查模式存在的显著弊端，在全面推行刑事诉讼以审判中心的改革和社会犯罪形势发生明显变化的情况下，侦查指引被赋予了完善以证据为核心的刑事指控体系的重要使命。从理论上讲，侦查指引制度的构建和运行与警检结构的深层次命题并不存在绝对“依附关系”，但为了避免其落入颠覆警检结构的理论窠臼，有必要将侦查指引与参与侦查、指挥侦查进行合理区分，并正确认识监督与指引两项职能之间的冲突和调和。在运行多年并取得一定积极成效的同时，侦查指引也面临着一些内在问题和外来质疑，需要予以进一步解决。
关键词：侦查指引；检察机关；侦查取证；警检关系；犯罪指控
2.论检察机关的公诉模式转型
作者：周新（广东外语外贸大学法学院，广东外语外贸大学智慧司法与司法改革研究中心）
内容提要：随着2018年我国《刑事诉讼法》修订以后正式确立“认罪认罚从宽”原则，我国形成了审前分流与审判分流并重的多层次诉讼体系，进一步推动公诉权运行方式的发展。最高人民检察院提出了“健全与多层次诉讼体系相适应的公诉模式”这一改革任务。公诉模式转型的时代内涵及其改革趋向是多方面的，比如，包含了公诉理念、公诉活动繁简分流、公诉裁量权，等等。以认罪认罚从宽制度的建立和完善为重点的公诉模式转型，实质上是探讨定罪请求权、量刑请求权、不起诉裁量权的新变化，以及与之相应的若干规则的完善。通过深刻把握多层次诉讼体系语境下公诉模式转型的特点及其内涵，才能有效提升检察改革质量、推动检察职能履行。
关键词：公诉模式；检察改革；检察权；多层次诉讼体系；认罪认罚从宽制度
3.论检察机关的刑事诉讼主导地位
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：立足刑事诉讼多元化繁简分流体系，检察机关的刑事诉讼主导地位有广义和狭义之分，前者是指检察机关在办理全部案件过程中发挥主导作用，后者是指检察机关在办理认罪认罚案件过程中具有实质影响乃至决定案件结果的特定权力。借鉴描述大陆法系和英美法系检察权扩张现象的“检察权裁判”理论，狭义的检察机关主导地位才是未来合作式诉讼中检察职权演进的应有之义。审视体现我国检察机关刑事诉讼主导地位的认罪认罚具结、量刑建议和酌定不起诉三个维度，可以发现，目前确立狭义的检察机关主导地位，尚缺乏足够的理念基础与制度支持。未来，随着合作性司法理念渗透至我国刑事诉讼主要领域，立法机关可以前瞻性地从辨析检察权时代内涵、明确认罪认罚从宽制度功能、推进具结准诉讼化改造以及提升内外部监督质量和效果等方面出发，推动狭义的检察机关刑事诉讼主导地位的巩固与发展。
关键词：检察机关主导地位；认罪认罚从宽制度；检察权裁判；量刑建议；不起诉
【经济刑法】
4.侵占罪：一个被误解已久的立法范例
作者：晋涛（河南大学法学院犯罪控制与刑事政策研究所，日本爱知大学）
内容提要：我国《刑法》规定的侵占罪是一个被误解已久的完美立法，借鉴国外的侵占罪立法及理论误导了对我国侵占罪的理解，应还原其饱含谦抑理念的内部结构和适用机制。我国《刑法》第270条第1款是委托物侵占和脱离占有物侵占的一体化规定。该条第2款通过例示的方式（遗忘物、埋藏物）规定了脱离占有物侵占的刑罚，它既非法律拟制也不是注意规定，而是一个单纯的刑罚条款。将“拒不退还（拒不归还）”视为一个独立的要素限缩了侵占罪的成立，更符合该罪为轻罪的定位。没有必要修正亲告罪的规定，纯正亲告罪的设定关闭了追诉侵占国家财产的通道。我国的侵占罪巧妙地将谦抑理念和类型区分融入一个法条，更兼顾了国家所有与个人占有之间的利益平衡。侵占罪的双重限制为其他救济措施的运行提供了充足空间，是一个将社会综合治理理念融入法条的典范。
关键词：代为保管；脱离占有物；拒不退还；亲告罪
5.网络犯罪计量对象海量化的刑事规制
作者：张平寿（杭州师范大学法学院）
内容提要：我国司法解释性文件根据具体网络犯罪的性质不同，将犯罪对象、危害行为、损害后果、参与人员等计量对象的数量纳入定罪量刑的考量因素。司法实践中这种计量对象的海量化出现使网络犯罪的事实认定与刑事处理饱受困扰，海量化对象使得传统刑事印证证明模式面临挑战，计量异议的反驳困难导致控辩举证不能，定罪量刑标准极易突破而造成刑事处罚扩大化和重刑化，计量事实认定如何确立合理规则存在难题。基于网络犯罪计量对象海量化给司法实践造成的现实困境，应立于秩序维护和人权保障的双重角度，结合刑事法律规定和既有实践经验，在证明方法、证明标准、刑罚适用、入罪条件等方面构建对其处理的适用规则，具体包括，以证明方式的概括印证取代计量对象的具体印证，将计量事实的绝对优势证明独立于普遍性最高证明，以量刑上的从轻处罚弥补事实上的不利认定，从法定刑升格的单一数量标准转向数量与情节的并合标准。
关键词：网络犯罪；计量对象；印证证明模式；事实认定；量刑
【专论】
6.国家监察委员会的监察法规制定权限：三步确界与修法方略
作者：聂辛东（厦门大学法学院）
内容提要：全国人大常委会通过决定方式授予国家监察委员会监察法规制定权，形成了以人大立法权为核心且以行政立法权、监察立法权和军事立法权为补充的更优的“一元三系”立法分工体系，监察权也得到了极大丰富，进而有利于织密权力监督之网。当前的紧要任务在于明确界定监察法规制定权限，以在推进监察法律规范体系立体建设的同时保障监察法规制定权规范演进。利用“三维考察+三层掘进”的阐释模型耙梳可以发现，目前国家监察委员会既可以为执行监察法律、监察直接相关法和间接相关法的规定，单独或者联合其他国家机关进行执行性立法，也可以在遵守法律保留原则的前提下，就领导性管理事项进行创制性立法，还可以基于全国人大常委会的专门授权，就法律的相对保留事项和监督性管理事项进行授权性立法。接下来应当在《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》的基础上对制定监察法规的立法权限、形式和备审等内容作进一步规范，以备我国《立法法》修改之需。
关键词：国家监察委员会；监察法规制定权；立法权配置；立法法
7.刑法预防性立法对犯罪学之影响：困境与出路
作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：当代风险社会及其构成要素，是互相联系、互相成就和互相影响的刑法学与犯罪学的共同知识场域。预防性立法模式在刑法立法实践中确立，预防型犯罪也被简化为安全的技术辅助。犯罪学研究的犯罪现象、原因和对策随之发生变化，其研究范式也便面临危机和挑战。针对预防刑法的“事前法”特征，对其进行研究的犯罪学也应转向“事前”犯罪学。事前犯罪学在传统的“现象-原因-对策”研究范式的基础上，更应进行问题意识和研究方式的转化，为预防性立法走向理性、科学和合理贡献知识。事前犯罪学理论知识，要进入预防性立法的决策场域，就应寻找适合预防性立法的犯罪学逻辑体系。其展现的知识逻辑和问题意识，不是要和预防刑法知识体系合谋，而是要在既有理论的基础上，整合和构建恰当的研究范式和知识库存、跨学科借新智、打破传统事实学窠臼、遵守法治精神，据此走出困境，也为预防性立法提供根据。
关键词：风险社会；预防性立法；“事前”刑法；“事前”犯罪学
8.农地发展权的法律属性与权利结构
作者：丁德昌（湖南文理学院文史与法学学院）
内容提要：农地发展权是农民作为主体通过农地使用性质的变更或集约化生产实现农地增值发展的权利。农地发展权是以开发农地为价值取向的土地衍生权利，是一种潜在的、动态的财产权利。农地发展权源于农地所有权，其法律属性宜定位为私权；农地发展权具有用益物权、独立的财产权、客体发展权、无形的创新性产权等多元法律性质。就农地发展权之权利结构而言，其权利主体应是混合主体，是农民集体和农民个体的有机统一。农地潜能及其开发分别应为农地发展权的权利客体和权利内容。
关键词：农地发展权；私权；混合主体；农地潜能
9.论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范
作者：阮昊（华东政法大学）
内容提要：《私募投资基金监督管理暂行办法》对于私募股权投资基金设立、基金管理人和基金托管人权利义务等一系列重要问题未作出规范，由此导致法院在处理部分私募股权基金纠纷案件时只能选择参照适用我国《证券投资基金法》作为裁判依据。我国《证券投资基金法》未将私募股权投资基金纳入其调整范围。法院此举缺乏正当性。事实上，私募股权投资基金与证券投资基金在行为性质上同属金融活动，在法律关系的构建上均主要以信托关系为基础，两者产生的法律风险亦具有同质性，将两者一体规范能解决司法裁判适法正当性的问题，既有必要性和可行性，也能提高监管效率、促进行业发展。我国应当将私募股权投资基金纳入《证券投资基金法》，实现私募股权投资基金与证券投资基金的一体规范。
关键词：私募股权基金；证券投资基金法；一体规范
【争鸣园地】
10.论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础——以我国《突发事件应对法》为分析对象
作者：张帆（山东大学法学院）
内容提要：在我国《突发事件应对法》中，究竟有没有必要设置一些限制权利的基本原则？如果有必要，应当如何建构它们？在这个过程中，人们又会遇到哪些困难？基于法律体系的内部融贯性，这部法律必须认真对待普通民众的基本权利，并且需要设置一种动态的限权原则。这些原则不仅可以有针对性地应对突发事件的自身特质，彰显我国宪法对待权利的基本态度，而且能够满足现代法治对权利与权力之间相互平衡的期许。
关键词：突发事件；权利；限权原则；解释性概念；法律原则
11.国家公园法是否应当确认游憩功能
作者：潘佳（中央财经大学法学院）
内容提要：研究者对于正在制定的我国《国家公园法》是否应当确认游憩功能，尚有争议，这将直接影响该部法律的相关制度安排。否认立法应确认游憩功能的观点，具有保护环境的合理性，但未关注国家公园的全民共享性，未以发展的眼光看待保护理念与国际潮流的顺应，欠缺科学性。通过立法确认国家公园的游憩功能具备自然基础、现实基础和社会价值。国家公园游憩功能的法律确认与制度安排，以游憩功能的法律属性界定为核心，游憩不是自然权利及法定权利，也不是主观权利，只能是客观秩序，公众无法向国家提出诉求，游憩利益只有依托国家履行义务才能实现。我国《国家公园法》的相关制度安排，应以管理主体的职责配置为重心，充分保障游憩这一客观秩序的实现。
关键词：国家公园法；游憩；客观秩序；国家义务
【域外视野】
12.我国民法典视野下的数字内容瑕疵担保责任——基于欧盟背景下德国法的比较法考察
作者：吴桂德（柏林洪堡大学）
内容提要：数字内容交易目前在全球数字化背景下蓬勃发展，其中，有关数字内容的瑕疵担保责任问题备受关注；立法上欧盟在新出台的《有关提供数字内容和服务的合同交易指令》中有三个条款对此作了专门规定，同时，德国也将此规定完全予以转化适用。基于现有欧盟背景下德国法有关数字内容瑕疵担保责任的比较分析，可知其不但能准确认定数字内容交易中的瑕疵形态与有效提供救济，而且有助于消费者保护。根据我国现有一般物之瑕疵担保规定并结合我国民法典编纂以及域外法经验，在解释论上，通过相关类案的比较分析，我国就此有借鉴适用的必要性；在立法论上，今后在我国《民法典》的解释与适用过程中，可先在《民法典（合同编）》司法解释中原则性地规定有关数字内容瑕疵担保责任，再另行制定具有针对性的单行法，从而有助于数字时代的我国消费者保护与数字经济发展。
关键词：数字内容；瑕疵担保责任；民法典；德国法；欧盟法
13.海难人命救助的法律义务与现实困境之间矛盾的破解
作者：袁曾（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在海上救助遇险人员历来是船长的义务，但现实中却经常出现船长等责任主体漠视海上人命的极端案例。海上人命救助人的义务过重，加之缺少有效激励与保障机制，使得人命救助人面临巨大的道德风险。根据国际法与国内法的规定，人命救助人面临着义务与权利不对等、救助人命的系统性规制缺位、缺少优先救助人命的强制性规定等多种不利因素。现行海难救助国际公约和英国海商法已经将海难救助客体作了扩大，美国“好撒玛利亚人法”对救助人的责任做出了限制，适用准合同理论确认了救助人报酬的取得依据，有效地保护了救助人的救助积极性。借鉴先进立法经验，结合海难救助的实际，有关国际法律和我国《海商法》应明确生命权属于海难救助的客体，承认独立的人命救助报酬并建立报酬支付制度体系，结合优先救助人命的强制性规定，以法律的系统性调整促进海难人命救助的发展。
关键词：人命救助；救助客体；准合同；好撒玛利亚人法
【民法典编纂专题】
1.民法典家事财产法制的教育功能——以社会主义核心价值观为价值理念的研究
作者：马新彦（吉林大学法学院）
内容提要：法的教育功能是以它规范化、制度化的思想内核、价值理念直接作用于人的思想意识，影响、引导、塑造人的价值观、人生观、道德观、荣辱观的积极的内在效能。《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》就是要在整个社会主义的法律体系之内全面强化社会主义核心价值观引领下法的教育功能，筑牢社会主义的思想道德基础，提高全民族思想道德水平和社会道德风尚。家庭是社会的细胞，是人生的第一个课堂，家风是一个家庭的精神内核，是社会风气的重要组成部分。以夫妻财产制与配偶继承权为两大主干交织、辐射而构成的家事财产法律制度既应合理地调整夫妻财产关系，又应紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观，引导、培育人的道德品格，促进家庭和谐，促进家教、家风建设，教育人们树立正确的人生观、价值观、金钱观、荣辱观。在家庭财富相对匮乏时期确立的夫妻婚后所得共同制及配偶遗产的无限继承等相关家事财产法律制度在家庭财富极大丰富的今天已经显现出教育功能的负面效应，民法典应当以社会主义核心价值观为指引，以制度的创新改革为有效路径，矫正家事财产法制教育功能的负面效应。
关键词：法的教育功能；婚后劳动所得共同制；遗产有限继承；非常法定财产制
2.论监护人处分被监护人财产的法律效果
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法总则》第35条第1款第二句以除外规定的立法技术，确立了监护人处分被监护人财产的原则与例外。处分包括事实上处分与法律上处分。非为维护被监护人利益的事实上处分，构成一般侵权行为，但在侵权责任归责原则上应对监护人作父母与其他监护人的区分。以法律行为处分被监护人财产的，第35条第1款第二句应理解为对代理处分的限制性规定，逾越法定限制的代理处分构成无权代理？法定代理在构造上迥异于意定代理与法人代表制度，被监护人享有优先于交易相对人的受保护地位。为兼顾相对人的交易安全，民法典对法定代理权的范围、行使、限制或监督作出明确规定，并把对被监护人利益影响较大的法律上处分规定为须经批准的行为，比较合理。
关键词：财产监护；被监护人的财产；处分行为；法定代理；无权代理
3.民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开
作者：石冠彬（中国人民大学博士后科研流动站，海南大学法学院）
内容提要：未登记不动产抵押合同自成立时产生合同效力，但其不能有效设立抵押权的结论不适用于“房地一体”主义的情形。传统民法学理论及司法实务认为保证人必须以不特定财产提供保证担保，导致担保分类欠缺“特定财产＋无优先受偿权”这一债权担保类型，造成体系的不周延，有违私法自治精神，且于法无据。《民法典合同编草案（二次审议稿）》关于保证合同内涵的界定，为担保人可以就特定财产提供保证担保这一“特定财产保证论”的解释结论提供了法律依据与制度空间，但更宜对此予以明文规定，且应明确债权人可参照担保物权实现程序直接申请实现特定财产之上的保证担保权。通常情况下，未登记不动产抵押合同虽然不能有效设立不动产抵押权，但其构成特定财产上的保证担保，依法产生双重债法效力：一方面，债权人有权请求抵押人承担违约责任，既可要求其补办抵押登记手续，也可对其主张违约损害赔偿责任，但损害赔偿的范围以抵押物价值为限；另一方面，债权人有权直接根据抵押合同要求抵押人承担保证责任，此时责任财产限于抵押物本身。
关键词：未登记不动产抵押合同；意思表示；保证担保；非典型担保；违约责任
4.民法典编纂视野下土地经营权概念及规则的妥当构造
作者：谢潇（重庆大学法学院）
内容提要：“三权分置”并非在集体土地所有权基础上，将土地承包经营权分置为承包权与经营权。同时，土地经营权也不是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。土地经营权应当被界定为，由集体土地所有权所派生的，以特定集体土地为客体，并以农业性经营为内容的用益物权。在《民法典分则（草案）》的基础上，应当将土地经营权作为独立于土地承包经营权的用益物权，以专章专节形式纳入物权编的用益物权规范体系之中。
关键词：“三权分置”；土地经营权；集体土地所有权；土地承包经营权；用益物权；民法典
5.骗取贷款罪的保护法益及其运用
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：对骗取贷款罪处罚范围的合理确定，取决于对本罪保护法益的正确认识。本罪的保护法益应是贷款秩序，具体内容包括金融机构信贷资产的所有权、信贷资产的安全，以及贷款使用的整体效益，贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，应当通过《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规定，来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。根据《贷款通则》与《刑法》第193条的规定，《刑法》第175条之一规定的“欺骗”内容应当仅限于就借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面的欺骗。有足额担保、案发前主动归还本息、担保人代为还款以及贷款到期日前具有还款能力等情形，并不一概阻却骗取贷款罪的成立。
关键词：骗取贷款罪；保护法益；实行行为
6.监察法与刑法的关系梳理及其症结应对
作者：陈伟（西南政法大学法学院，西南政法大学青少年犯罪研究中心）
内容提要：监察法的实施必然与刑法发生内在关联，此时需要进一步梳理彼此间的关系，并为监察全覆盖动态推进中症结问题的解决提供可行性思路。监察法作为宪法性法律的定位并不直接带来优位于刑法的特殊性，监察法的贯彻实施与监察委员会职务犯罪调查权的行使，仍须遵循刑法的基本原则与罪刑规范的限制。在监察委员会调查职务犯罪及其实践运行过程中，会面临不同身份的混合性共犯、职务与非职务犯罪查处、监察调查中的时效适用、监察主体违法类型的刑责、职务犯罪与监察管辖划定等方面的问题，这些均是监察法与刑法适用衔接中应当正视的症结所在。此时，需要在仔细辨清职务犯罪案件复杂性的同时保证监察法的顺利实施，在不违反刑事法治原则的前提下助推监察法反腐目标的渐进实现。
关键词：监察法；刑法；职务犯罪
7.电子政务背景下行政许可程序的革新
作者：宋华琳（南开大学法学院）
内容提要：信息与通信技术的兴起，开启了数字时代的行政法。电子政务构成了行政程序制度创新的来源，有助于以符合效能原则的方式来实现行政许可任务。应给予行政相对人对互联网系统的拒绝权与选择权，行政许可电子证照与纸质证件应具有同等法律效力。人工智能系统的引入、电子化许可规则的确立和自动化的信息处理过程，不能取代行政许可机关的裁量判断，行政许可机关仍要承担“个别情况考虑义务”应保障行政相对人平等获得行政许可服务的权利，保障行政相对人参与行政许可决定的程序权利，保障行政相对人的隐私权和人格尊严不受侵犯。
8.论行政公益诉讼诉前程序的改革——以适度司法化为导向
作者：王春业（河海大学法学院）
内容提要：作为检察机关提起行政公益诉讼的必经前置程序，诉前程序的意义在于为行政机关提供了自我纠正的机会、节约了司法资源、彰显了检察权谦抑性品格。但诉前程序仍存在诸多亟待解决的问题，推动诉前程序适度司法化势在必行。构建具有司法特征的诉前程序机制，可以改变检察建议的单向性结构和检察监督行政化的错位格局。检察权的司法属性、特定领域检察权司法化运行的成功经验以及行政公益诉讼诉前程序的实施成果，都为诉前程序适度司法化改革提供了重要依据。诉前程序适度司法化包括检察权能的司法化和检察权运行方式的司法化，具体体现为检察机关保持中立地位、检察人员相对独立办案、确立对审听证程序等。
关键词：适度司法化；诉前程序；行政公益诉讼
9.我国企业登记形式审查制的社会福利损失
作者：王妍（黑龙江大学法学院）
内容提要：企业登记形式审查制降低了登记成本，提高了登记效率，但由于登记机关对申请材料不做实质性审查，引发了大量的行政复议和行政诉讼，登记机关和人民法院疲于应对，不得不投入更多的资源以解决形式审查所带来的不真实问题。与此同时，形式审查也增加了市场交易中的不确定性，从而增加了交易成本。因此，企业登记形式审查制具有较高的社会成本，造成社会福利损失。所以，必须通过妥当的制度安排来消解形式审查制的负外部性。
关键词：企业登记；形式审查；外部性；社会成本
10.证据标准：内涵重释与路径展望
作者：董坤（最高人民检察院检察理论研究所）
内容提要：证据标准是围绕个罪中的定罪量刑问题就证据种类、表现形式乃至数量提出的具体要求。证据标准是证明标准的下位概念，是对证明标准的实体条件的具体化。证据标准是以审判为中心的诉讼制度改革背景下对证据裁判原则的贯彻，对于全面、及时地取证、查证和认证都有重要意义。未来，证据标准在设定时应避免“有罪推定”思维下选择性取证现象的发生；考虑证据标准适度的开放性和外延的宽泛性，同时防止证据标准的过分形式化倾向；实现证据标准与人工智能的适度融合，避免机械司法和办案中的路径依赖。
关键词：证据标准；证明标准；以审判为中心；人工智能
11.第三人转述被告人有罪陈述的证据属性及其使用问题
作者：纵博（安徽财经大学法学院）
内容提要：第三人转述被告人有罪陈述可以发挥两种证明作用，其一是直接证明被告人的犯罪事实；其二是证明被告人作出有罪陈述时的神态、行为、情境。在直接证明被告人的犯罪事实时，第三人转述的被告人有罪陈述属于一种传来口供；在证明被告人作出有罪陈述的神态、行为、情境时，属于普通的证人证言，但二者有时难以清晰区分。当转述用于直接证明被告人的犯罪事实时，不得作为被告人口供的补强证据，否则就相当于以口供补强口供；第三人证明被告人陈述的情态时，如果这种证明的独立性较强，可以对被告人向该第三人作出的有罪陈述进行补强，但不能用于补强被告人的其它口供。第三人转述被告人有罪陈述是否可以适用隐蔽性证据规则，要根据第三人获知隐蔽性证据的来源、被告人和第三人的陈述是否受到污染而具体判断。当控方第三人通过非法手段让被告人作出有罪供述并进行转述时，对这种转述应当适用与侦查人员非法取证同样的非法口供排除标准；未受国家机关指使或授权的第三人自行通过非法手段逼迫被告人作出有罪陈述，并将有罪陈述向侦查机关转述的，不必适用非法证据排除规则。对第三人转述的证明力应从转述内容本身、与其它证据的印证情况、第三人获取被告人有罪陈述的过程等方面进行判断。对于控方第三人所转述的被告人有罪陈述，必须谨慎判断其真实性，不能轻易采信；而对于普通第三人转述的被告人有罪陈述，则需区分情况判断其真实性。
关键词：第三人转述；有罪陈述；口供补强
12.公益诉讼领域民事检察权的运行现状及优化路径
作者：韩静茹（北京林业大学人文社会科学学院）
内容提要：2017年检察民事公益诉讼的法典化确立及实践领域的全面推行，为检察民事公益诉讼的发展提供了新契机和新空间。通过对检察民事公益诉讼之最新规范、实证数据和典型案例进行系统梳理，发现其中存在着检察机关地位模糊、规则凌乱粗疏、权能边界不清、角色冲突混淆、附带型诉讼规则缺位等问题。以现存问题的本质成因为出发点，对检察机关与其他民事公益诉权主体、法院、对方当事人之间的内外部关系进行探究，能够提炼出公益诉讼领域民事检察权的基本运行准则，即客观合法原则、辅助性原则、有限适度干预原则等。在此基础上，尝试提出“权限分界、机构分立、权能分类、程序分设、案件分流、关系衔接”的优化方案，以期实现检察民事公益诉讼的契合式构建和精细化运行。
关键词：民事公益诉讼；民事检察权；运行现状；基本规律；运行准则
13.论拟制自认在我国的扩张适用
作者：王雪羽（西南政法大学法学院）
内容提要：拟制自认的制度趣旨在于缩小双方当事人的争议范围，集中开展审理活动以提高诉讼效率。大陆法系主要国家和地区的立法均对该制度进行了类型化划分，而我国的相关规范却流于粗泛，导致当事人攻防失衡、庭审效率低下等弊端。辩论主义及其修正以及集中审理的司法改革目标为我国拟制自认的扩张适用提供了正当性依据。具体而言，若一方当事人在诉讼中已具体化其主张，而对方当事人却不具体化其争执，仅是单纯否认不说明理由，或者以不知道、不记得敷衍了事，甚至逃避庭审，均可发生自认的法律效果，法官不必囿于“沉默型”拟制自认的认定与适用。与此同时，为巩固拟制自认的法律效果，经法官阐明发生拟制自认的效力后，当事人不得在二审中复为争执。
关键词：拟制自认；限缩争点；争执具体化；扩张适用
14.论数字贸易背景下的个人隐私权保护
作者：戴龙（中国政法大学国际法学院）
内容提要：数字贸易的快速发展引发了诸如国家安全、个人隐私保护等诸多问题。目前一些国家通过采取源代码加密、跨境数据流量限制、数据中心本地化等措施，加强数据流动监管，但是这些措施不可避免地形成了数字经济时代的新型数字贸易壁垒，而且并没能有效地阻止个人数据泄露等问题。欧盟通过制定《一般数据保护条例》，试图实现数字贸易和个人信息保护的协调发展，在世界范围内具有创设规则的典范意义。我国数字经济近年来虽然获得较快发展，但在个人隐私保护方面仍然有很大的改进空间。长远来看，我国需要推动统一的个人信息保护立法，积极参与相关国际规则的制定，增强企业隐私保护责任和公民的维权意识，实现数字贸易和个人隐私保护的平衡发展。
关键词：数字贸易；流量限制；个人隐私权；GDPR
《法学论坛》2020年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.论环境法的沟通与协调机制——以现代环境治理体系为视角
作者：吕忠梅（清华大学法学院）
内容提要：中共十九届四中全会决定对“坚持和完善生态文明制度体系，促进人与自然和谐共生”进行了整体部署，中央全面深化改革委员会制定的指导意见明确了构建现代环境治理体系的任务书、时间表和路线图，对生态文明时代如何处理环境法与传统法律的关系以及如何处理环境保护单行法之间的关系提出了新课题。当前存在的生态文明的丰富内涵与法律部门分立存在反差、现代环境治理体系的空间结构需求与法律缺乏空间规则之间形成失衡、环境治理的主体责任体系与法律之间缺乏整合出现断裂等问题，本质上是因缺乏生态文明的价值统领而出现的传统法律与环境法之间、环境保护法律手段之间的矛盾与冲突。需要重新认识传统法律与环境法之间以及各环境保护单行法之间的关系，通过建立沟通与协调机制，从法理学方法论上加以解决。
2.大数据时代的环境行政管理体制改革与重塑
作者：侯佳儒；尚毓嵩（中国政法大学绿色发展战略研究院）
内容提要：信息技术革命作为后工业社会的主要内生变量，引起人类生活方式和生产方式的剧烈变革。伴随信息技术革命而生的大数据，如同工业革命时代的“蒸汽机”般，成为重要生产力，引起生产关系以及上层建筑的重大变革。大数据自身成为环境管理体制改革的动力来源，反过来，大数据本身又是大数据自身成为环境管理体制改革的动力源、突破口。形塑于风险社会的现代环境管理体制在应对科学不确定性时，强调风险预防和风险沟通。大数据时代的到来，数据化管理的思维将对环境管理体制带来革命性的冲击和挑战。因此，环境管理体制改革与重塑应以法制化的道路关注大数据的获取、公开、共享和保护，同时协调“条块”关系、转变环境行政服务职能、重塑环境行政权责关系。
关键词：大数据；环境行政；体制改革
3.从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适
作者：张宝（中南财经政法大学法学院）
内容提要：“危害”和“风险”分别是传统秩序行政与当下风险行政的核心概念，语词之分的背后蕴含着制度应对的实质差异。危害防止强调对确定性损害和可预测危险的预防和阻止，是现代环境法应对的重心；但随着风险社会勃兴，对不确定风险的预防也逐渐成为国家应当承担的基本任务。我国环境立法已经对风险预防有所回应，但仍然存在风险预防法律地位不明、风险治理制度体系不够健全等问题，为此需要以预防原则为接口重塑风险预防在环境立法中的表达方式，以公私合作为基础建立环境风险治理的治理框架，并以程序理性为内核建立环境风险治理的裁量控制机制。
关键词：危害防止；风险预防；环境治理；风险转身
4.论空间视角下的流域治理法律机制
作者：刘佳奇（辽宁大学法学院）
内容提要：流域治理法律机制关注法律作用于流域治理的系统性、动态化过程。作为法律机制的作用对象，流域是以水为核心要素和纽带形成的特殊空间。这一空间特质对流域治理法律机制具有塑造作用，其具体表现在法律机制的维度、边界、组织结构和具体手段等四个方面。但是，囿于传统一元空间观下对流域的“水系空间”定位，法律机制的上述四个方面分别存在整体性、系统性、协同性、实效性问题。当前，中外流域治理的最新发展经验表明，作为一个“社会——生态系统”，流域应当升级为多元空间观下的“国土空间”。有鉴于此，流域治理法律机制亦需相应地对上述四个方面加以完善，以实现流域治理的法治化。
关键词：流域；流域治理；法律机制；空间
【特别策划·中国特色社会主义法治建设】
5.中国特色社会主义法治理论：思想根基、主要特性与学科定位
作者：喻中（中国政法大学法学院）
内容提要：中国特色社会主义法治理论作为中国特色社会主义法治体系的理论化表达，作为一种新型的理论形态，可以从三个方面来认知。首先，从思想源流来看，马克思主义法律思想是中国特色社会主义法治理论的思想根基。其次，从理论个性来看，中国特色社会主义法治理论的主要特性包括中国性、政治性与学术性。从学科定位来看，中国特色社会主义法治理论既是法学学科体系中的一个组成部分，同时也代表了法治理论谱系中的一种最新形态。把握中国特色社会主义法治理论的思想根基、主要特性与学科定位，既是创新和发展中国特色社会主义法治理论的前提，也是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的前提。
关键词：中国特色社会主义法治理论；中国特色社会主义法治体系；马克思主义法律思想；法学学科
6.执政党领导法治建设合法性分析
作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）
内容提要：政治合法性是对价值正义性的一种承认，同时构成了对公共机构及其权力行为正当性的评价标准。中国共产党在西方话语意义上使用合法性概念审视自身执政行为，彰显了高度的自信。对执政党主体地位和自身条件合法性的考察，是党领导法治建设合法性分析的前置性工作；而通过将“合法性指数”概念和权利-义务分析框架引入并运用于对中国共产党领导法治建设行为的合法性评价，则为系统深入地阐释中共执政行为的政治价值指向提供了科学标准和科学模式，为执政党领导中国法治建设注入了反思性向度，这是助力执政党及其领导的法治建设事业进一步走向更大成功的重要理论拓展。
关键词：执政党；法治建设；合法性；合法性指数；权利-义务分析框架
7.从法治走向善治的中国特色社会主义治理模式
作者：钱锦宇（西北政法大学行政法学院）
内容提要：在国家治理现代化推进的激励之下，21世纪中国治理模式演进为以全面依法治国和全面深化改革为特征的中国式善治。善治的中国模式包含了多重治理系统的内在逻辑，即执政党治理制度化、政府治理法治化、社会治理的协同化和参与全球治理的有效化。善治的中国模式呈现出坚持党的领导和推进执政党续造、坚持全面深化改革和迈向幸福生活的政治图景。
关键词：善治；国家治理现代化；全面依法治国；外在激励；内在逻辑
【学术视点】
8.小额诉讼程序适用的改进逻辑
作者：刘加良（山东大学法学院）
内容提要：小额诉讼程序的适用比例至今偏低，致使程序的建构意图没能得到实现。从程序运行者、程序利用者和程序运行之监督者的视角剖析成因，有助于探寻到小额诉讼程序依法适用的促进策略。简案若不能有效识别，小额诉讼程序的强制适用将失去起码保障，未来识别简案当采取智能识别为主、人工识别为辅的方式。消解适用合意的稀缺性，可使小额诉讼程序的实际适用率因为合意适用条件的放宽而得到提高，获得适用合意的方法包括事先约定、法院引导达成和事后自行达成。为规制法人或非法人组织对小额诉讼程序的过多利用，援引诚实信用原则对其进行费用制裁更为现实可行。推动小额诉讼程序实现独立、提高首次送达成功率以减少程序转化和重视审级监督的驱动，是促进小额诉讼程序依法适用的重要策略。
关键词：小额诉讼程序；合意适用；费用制裁；审级监督；首次送达成功率
9.普通共同诉讼的权限分配与范围界定
作者：刘鹏飞（南开大学法学院）
内容提要：我国普通共同诉讼的实体要件过于单一，限于诉讼标的同一种类；程序要件较为僵硬，要求当事人与法院双重同意。这就使普通共同诉讼在司法实践中较难成立，适用范围比较狭窄，既难以发挥合并审理的诉讼效率功能，也无法承接必要共同诉讼的程序边界。普通共同诉讼的理论重构应当注重权限分配与范围界定。前者须合理协调当事人的程序异议权与法院的程序裁决权，限制合并管辖的适用情形，区分合并管辖与合并审理的不同定位。后者须明确普通共同诉讼与必要共同诉讼的进阶性顺位关系，必要共同诉讼应以合一确定的必要性而非诉讼标的共同为判断标准，普通共同诉讼须以诉讼标的同种且基础事实同种、基础事实同一或基础事实存在牵连关系三者作为合并审理的客观标准。
关键词：普通共同诉讼；必要共同诉讼；合并管辖；合并审理
10.“正犯主犯化”：趋势、原因及启示
作者：胡宗金（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：主犯与正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位，有必要明确二者的关系。在德日刑法史上，正犯的内涵经历了主观说、形式客观说和实质客观说的演变。随着重要作用说和犯罪事实支配理论成为学界通说，正犯的认定标准倒向了实质客观说。德日刑法中的正犯与我国刑法中主犯的界限日益模糊，呈现出“正犯主犯化”趋势。该趋势的形成与哲学思潮由自然（实证）主义向新康德主义的转变有关；在刑法领域，该思潮的转向主要通过把刑罚的合目的性引入到犯罪论的方法，以化解犯罪论与刑罚论的冲突和消弭“李斯特鸿沟”。“正犯主犯化”趋势对我国共同犯罪的研究具有重要启示：一方面，不能以德日刑法中的正犯、共犯概念代替主犯、从犯的规范用语；另一方面，不能割裂定罪与量刑的关系，引进所谓的“双层区分制”。对于外国刑法理论，应该在明确该理论产生的社会背景和发展动向的基础上，回归到中国的具体现实，结合具体问题分析我国刑法的优劣，再做出坚持还是借鉴的选择。
关键词：正犯主犯化；形式客观说；犯罪事实支配理论；自然（实证）主义；李斯特鸿沟；双层区分制
11.合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析
作者：王玮玲（东南大学法学院）
内容提要：由于对《合同法》第286条及相关司法解释的理解不同，司法实践中对合同无效时施工单位能否主张建设工程优先受偿权存在争议。作为对债权平等性的法定突破，建设工程优先受偿权必须具备充足的正当性基础；同时，出于对其他债权人利益衡平之考虑，必须严格限制可以优先受偿的债权的范围。合同无效体现了法律的否定性评价，相关司法解释不具有赋予特定情况下的无效施工合同以有效合同效果的正当性，因此产生的债权不应具有优先受偿之效力。
关键词：合同无效；优先受偿；正当性基础；折价补偿
12.论盗窃罪中财物的界定方案
作者：雷一鸣（华中师范大学法学院）
内容提要：《刑法》第264条中的“财物”既是盗窃罪的构成要件要素，又是盗窃罪的法益。作为财物应具备四个特征：可占有性；能够随着盗窃行为发生占有转移；它是排除意思指向的对象；它是加害与被害关系中遭受侵害的财产利益。不具备以上特征者不是作为盗窃罪构成要件要素的财物，没有适格的财物，则行为无以符合盗窃罪的构成要件。利益盗窃与对物盗窃并无不法类型上的差异，在规范适用上没有区别对待的理由。
关键词：财物；盗窃自己所有物；盗窃借条；利益盗窃
【热点聚焦】
13.《民法典·继承编》：编纂争议与制度抉择
作者：王歌雅（黑龙江大学民商法学研究中心）
内容提要：《民法典·继承编》的编纂，关乎《民法典》编纂的体系与质量，牵涉我国现行《继承法》的理念传承与制度完善。若要编纂具有本国特色与本土情怀的《民法典·继承编》，则需关注继承民俗与继承习惯，回应继承需求与继承关切，借鉴域外继承立法的规范设计与制度走向。继承立法并非仅是单纯的制度架构与模式选择，而是融合了理念、传统、希冀、情怀的价值抉择与利益博弈。故《民法典·继承编》的编纂，应承担相应的道德责任与社会责任。即通过编纂定位，实现功用价值、追求内在价值；通过争议抉择，拓展法定继承顺序、调整直系姻亲的继承地位；通过制度补益，修正继承行为、更新继承习惯。
关键词：《民法典·继承编》；编纂争议；制度抉择
14.来华留学生教育治理：困境、模式与出路
作者：汤妩艳（中南大学法学院）
内容提要：近70年来，来华留学生教育制度发展历经了政府直接干预到走向规则治理的历史转型，但仍面临立法和实践背离社会政策功能、高校自主权有待提升以及粗放发展模式下的监督和问责制度供给不足等现实困境。完善来华留学生教育治理，可借鉴元治理理论，在框定政府与高校各自作用的基础上，构建以分权和监督为核心的权责配置制度。具体而言，应坚持社会公共政策和人权保障原则，健全分权、自治、监督和问责机制；以社会政策功能为指引纠正现行规章和实践中存在的偏差，扩大高校招生自主权，构建留学生培养全过程监督制度，坚持趋同管理和权利保障相结合，改革政府奖学金年度评审规则，落实留学生教育问责机制。
关键词：来华留学生；教育治理；分权；监督
15.环境行政执法与刑事司法衔接的法律省思
作者：周兆进（海南师范大学法学院）
内容提要：环境行政执法与刑事司法的衔接问题，制约着我国生态环保工作的顺利进行。两法衔接中的立法衔接不足，造成司法实践中以罚代刑现象普遍存在。现行立法对于两法衔接的证据适用缺乏具体规定，直接影响到两法衔接中的证据不能有效转换。检察监督无法在两法衔接中发挥有力作用，不利于环境犯罪案件从行政执法程序有效转入刑事司法程序。为此，司法实践中可以通过适用间接反证法，引入严格责任制度，健全环境刑事立法规范。通过建立证据衔接制度，保证两法衔接中的证据有效转换。完善检察监督制度体系，并在检察机关内部确立专门机构负责立案侦查监督和行政执法监督，充分发挥检察监督职能。
关键词：环境；行政执法；刑事司法；衔接
16.禁止自证其罪与刑事证明妨碍的冲突与衡平
作者：赵信会（山东财经大学法学院）
内容提要：新刑事诉讼法确立了禁止自证其罪原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据提出上的自由裁量权，证明妨碍规制制度则限制特定的证据处分行为。划定两者之界限须考量证据处分行为的类型，有些为禁止自证原则覆盖，有些则属证明妨碍行为。对于刑事证明妨碍并非绝对不能适用证明妨碍推定之方法。同时根据追诉事实与证明妨碍事实二元化、差异化之设想，可同时采其他制裁方法。
关键词：禁止自证其罪原则；证明妨碍；证明妨碍推定
17.认罪认罚案件上诉问题研究
作者：赵菁（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：我国2018年修改后的《刑事诉讼法》未对认罪认罚案件的上诉问题作出具体规定。鉴于认罪认罚案件可能包含被告人对权利的放弃等原因，应对其是否设置上诉权、上诉权的范围、上诉审查及二审如何处理进行法律完善。参考域外认罪协商类制度上诉权的范围以及被告人权利保障、司法风险、效率等价值之间的平衡，我国应限缩认罪认罚案件的上诉权。应基于被告人上诉的真实动因进行分类，设置有条件的上诉权。认罪认罚案件上诉的审查方式为基于被告人认罪自愿性的审查，宜引入无效辩护概念；二审处理中应增加违背意愿认罪情形等的规定。
关键词：认罪认罚从宽制度；上诉权；权利保障；自愿性
《法学杂志》2020年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.论高楼抛物致人损害责任的完善
作者：王利明（中国人民大学）
内容提要：高楼抛物行为不但会造成受害人人身及财产的严重损害，而且危害公共安全。《侵权责任法》第87条虽然对该行为的侵权责任作出了规定，但仍不完善。我国民法典侵权责任编应当针对高楼抛物致人损害的行为，强化有关机关在查找行为人方面的职责；在确定高楼抛物责任时，需要区分高楼抛物和高楼坠物的责任；由于高楼抛物致人损害的发生有可能是物业服务企业违反安全保障义务造成的，应当在民法典中规定此种违反安全保障义务的责任。鉴于《侵权责任法》第87条有关可能加害的建筑物使用人的责任承担的规定并不清晰，有必要在民法典侵权责任编中作出完善。
关键词：高楼抛物；加害人不明；安全保障义务；民法典侵权责任编
【国际经济法律制度的时代变革】
2.人类命运共同体思想与国际经济法律制度的变革
作者：左海聪（南开大学法学院）
内容提要：2008年以来国际经济格局发生了深刻变化，国际经济法律制度的不适应性和不公平性凸显，变革迫在眉睫。发达国家的国际经济法律制度变革主张具有片面性，不能有效解决国际经济法律制度的不适应性问题，也不能解决发展中国家的发展问题。人类命运共同体思想客观揭示了国际经济关系的本质特征，确立了“共同繁荣”的发展目标，明确了解决发展难题的基本途径和法律原则，指明了实现共同繁荣的途径。它冲破了发达国家学者的传统窠臼，成为人类解决发展问题的重要思想源泉；其中的目标设置和原则确立，对国际经济法的发展具有关键意义，可以成为国际经济法律制度变革的指导性思想。“一带一路”倡议的成功实施显示了人类命运共同体思想的威力。依据人类命运共同体思想进行国际经济法律制度变革前景可期。
关键词：人类命运共同体思想；国际经济法律制度；变革
3.国际贸易法治的危机及克服路径
作者：刘敬东（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：当前国际贸易法治面临第二次世界大战以来空前之危机。此次危机具有深刻而复杂的国际背景及现实根源，但从国际贸易发展历史来看，贸易自由化与贸易保护主义的博弈从未消失，向来是国际贸易法发展中的永恒主题。当前国际贸易法治危机的根源依然是保护主义的幽灵作祟。今天的保护主义与历史上的保护主义并无本质上的区别，无非是添加了时代的特点和因素。法治的危机仍然需要法治的方式予以克服，当前国际贸易危机的本质说到底是国际贸易法治发展的不完善、不充分导致的，只有以法治的思维、法治的方法才能找到克服当前国际贸易危机的正确路径。
关键词：国际贸易法治；危机；克服路径
4.全球治理视野下国际投资法治的困境与变革
作者：张晓君；李文婧（西南政法大学国际法学院）
内容提要：国际投资是全球经济增长的重要引擎。国际投资法治建设亟待加强，以促进国际投资自由化便利化、构建公正合理的国际投资秩序、推动全人类的共同繁荣和可持续发展。当前，国际投资法治建设以双边和区域安排为主导，缺乏多边统筹，不成体系，导致投资法治的功能缺失，滞约了国际投资发展。与此同时，国际投资格局发生深刻变化，投资条约内容的趋同和共商共建共享的全球治理理念的创新为国际投资法治建设提供了良好契机。为此，我们应创新国际投资法治变革的路径，以多边投资实体规则为国际投资法治建设的主要内容，推动国际投资法治的变革。
关键词：全球治理；国际投资法治；困境；变革
【监察法实施专题】
5.《监察法》实施中的若干问题与完善建议
作者：张云霄（中国人民公安大学现代侦查技战法研究中心）
内容提要：我国《监察法》的正式颁布和顺利实施对于深入推进全面依法治国、有效促进反腐败法治化进程具有重要意义和重大影响。实地调研主要聚焦我国《监察法》实施中的四方面内容：监督权限制度、监察建议制度、监察赔偿制度和特约监察员制度。从国家监察体制改革法治化进程角度考量，应从以下途径予以完善：首先，建议明确监察机关的监督方式以及厘清内设机构的监督职权；其次，建议明确监察建议的基本内涵、主要内容和适用程序三方面内容；再次，建议明确监察赔偿的概念内涵、归责原则、构成要件与具体程序；最后，建议从国家立法层面制定专门的《特约监察员法》，统一规范特约监察员的选任条件、职责范围、职务保障等。
关键词：监察法；监督权限；监察建议；监察赔偿；特约监察员
6.监察调查提前介入实践完善研究
作者：吕晓刚（湘潭大学法学院）
内容提要：检察机关提前介入职务犯罪监察调查是监察机关与检察机关互相配合、互相制约原则的实现机制。针对介入过程中协助调查与公诉准备的角色定位冲突，应当在追诉职务犯罪目标统筹下予以平衡。当前检察提前介入监察调查存在适用率过高、实施细则不完善以及救济机制不健全等缺陷与不足，应当完善提前介入案件遴选机制，优化介入流程，赋予被调查人救济权，以提高程序正当性。
关键词：互相配合；角色定位；追诉；救济
【各科专论】
7.论“套路贷”犯罪的刑事规制及其完善
作者：彭新林（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：“套路贷”犯罪是以非法占有为目的，假借民间借贷之名、行非法侵占他人财物之实的新型犯罪，具有犯罪意图的侵财性、犯罪手段的隐蔽性、犯罪团伙的组织性和犯罪后果的严重性等特征。我国对“套路贷”犯罪的立法规制，总体上契合惩处“套路贷”犯罪的情势与实际需要，但也存在一些问题。当前，对“套路贷”犯罪的司法规制呈现民多刑少的格局，规制的主要罪名是诈骗罪、敲诈勒索罪，规制的核心标准是划清“套路贷”犯罪与高利贷、非法讨债行为的界限。改进“套路贷”犯罪的刑事规制，应确立“重重轻轻，以重为主”的刑事政策，在《刑法》中增设套路贷诈骗罪，健全“套路贷”案件的刑民衔接机制，探索“套路贷”犯罪案件专业化办理机制，积极推行“套路贷”犯罪案例指导制度。
关键词：套路贷；民间借贷；金融诈骗；刑事规制
8.智能投顾的功能定位与监管进路
作者：赵吟（西南政法大学民商法学院）
内容提要：智能投顾是涵盖投资管理全价值链的服务模式，融合广义智能化投资顾问的各项特征，并有所延展，具有个性设计、风险分散、理性决策、平衡调整的功能优势。实践中，智能投顾面临合规风险、画像风险、算法风险、信用风险等方面的功能异化。由于概念界定和市场环境的不同，我国智能投顾的监管无法复制美国的模式，应当走本土化道路，注重从功能的角度进行穿透式监管。具体路径包括分类实施准入监管，推进放开综合账户；严格把关问卷设计，加强提高风险意识；有效开展算法监控，探索构建试错机制；明确强化信息披露，合理考量责任追究。
关键词：智能投顾；资产管理；信息；算法；监管
9.我国公司治理法律制度的弊端检讨及完善路径
作者：邹小琴（山东政法学院民商法学院）
内容提要：我国的公司治理立法呈现出割裂性、矛盾性与过渡性的特征，问题并不在于立法模式的选择，而在于立法体例的设计不当。目前的最佳解决途径是改变既有的公司立法体例，抛弃有限责任公司和股份有限公司的传统分类，将公司分为开放型公司和封闭型公司来有针对性地设计公司治理制度。规则应进一步细化，仅仅对开放型公司强制规定公司内部治理制度，对封闭型公司则赋予更多的自主权，由股东在章程中自由进行公司组织机构的设置。通过立法体例的改革和规则的细化来满足私法对自由价值的追求和商主体对成本的控制，保障公司营利性目标的实现。
关键词：公司治理；股东本位；效益；代理权
10.新经济下的双层股权结构：理论证成、实践经验与中国有效治理路径
作者：刘胜军（中国民航大学法学院）
内容提要：新世纪以来选择双层股权结构成为新经济公司的一种新趋势。坚持一股一票的传统公司治理理论主要从公司民主、最优表决权结构和代理成本三个方面反对双层股权结构，认为双层股权结构将降低上市公司价值。股东的共同目标是股东利益最大化而非公司民主；最优表决权治理结构是因公司而异多元化的，一股一票虽普遍然非最优；表决权监督机制非唯一治理成本的约束机制，双层股权结构比一股一票更有助于公司关注长期利益和科技创新。从经验研究来看，双层股权结构与上市公司价值并不存在确定的负相关关系，甚至存在正相关关系。契合新经济公司的双层股权结构有助于在“轻资产、重人力资本”的新经济公司中根据合同而非物质资本进行控制权分配，有助于激励创始股东/管理者进行专属人力资本投资，有助于满足新经济公司的特殊治理结构需要。我国科创板已经引入双层股权结构，为实现中国的有效治理，除目前科创板集中于事前治理外，还应强化事中治理和完善事后治理，最终对双层股权结构进行有效治理实现兴“利”除“弊”。
关键词：科创板；差异化表决权；双层股权结构；新经济公司；代理成本
【司法实践与改革】
11.论辩护律师的法庭地位——以律师与法官的关系为视角
作者：陈学权（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：有关辩护律师法庭地位的理论学说，大体可归纳为辩护人系司法机关、辩护人系当事人的利益代理人和辩护人系限制的司法机关三种类型。我国对辩护律师法庭地位认识的变化，总体上经历了从司法机关理论到当事人利益代理人理论的转变过程。综合考虑我国对律师的管理及定位、我国刑事司法对实体真实主义的追求、刑事审判模式的职权主义传统及未来的改革走向等因素，我国刑事审判程序中辩护人的地位宜建立在限制的司法机关之理论基础上。
关键词：辩护律师；法庭地位；理论基础；辩审关系
12.专业审判委员会组织结构完善研究
作者：谢刚炬（中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：《人民法院组织法》增设专业委员会这一新的审判委员会组织形式，是对多年来法院改革成果的立法确认。与传统审委会相比，专业委员会的组织目标更加明确，组织结构更加合理，组织边界更加清晰，对于发挥审委会职能作用、提高法院裁判专业化水平具有更加积极的意义。但由于立法较为概括，实践中该制度在设置条件、运行规则、配套机制等方面仍存在欠缺，可能虚化其应有功能。应当围绕司法体制综合配套改革和审判委员会改革的总体要求，进一步明确专业审判委员会的组织特征，规范其运行规则，完善其配套机制，使之真正成为中国特色社会主义司法制度的先进成果。
关键词：审判委员会；专业委员会；组织结构
【青年法苑】
13.累积犯视域下网络账号恶意注册行为的规制
作者：郭玮（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：作为各类网络“黑灰产业”的源头，网络账号恶意注册行为具有行为原子化、推定的“恶意”、原因力的间接性、侵犯法益的广泛性等特征，亟需刑法规制。累积犯理论依据“真实的累积效应”，将轻微不法行为纳入抽象危险犯的规制范围，与网络账号恶意注册行为相契合且为规制后者提供了理论支持。立足于网络社会特点及语用学的发展，通过对刑法解释进行“去中心化”的网络改造，可使帮助信息网络犯罪活动罪的适用更加灵活。对“明知”与“犯罪”的阐释应跳出传统语义的窠臼，扩张至“推定明知”与“不法行为”，进而在恪守罪刑法定原则的基础上实现刑法立法的效用最大化。
关键词：累积犯；恶意注册；去中心化；帮助信息网络犯罪活动罪
14.论地方事务设定的合法性要件
作者：张圆（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：针对地方事务的初次分配（设定），长期由国务院等中央行政机关负责的实践传统不能取代有限制性规定的现行法律。按照这些合法性要件，在设定主体上，全国人大及其常委会和经授权的国务院有权设定地方事务。同时，为适应综合治理的需求，1985年关于经济体制改革的授权决定应及时增补其他领域。在规范形式上，只有宪法、法律与依行政法规程序制定的暂行规定或条例可以胜任；并且要以宪法为依据，以法律为主体，提高人大立法的比重，控制授权立法。在制修程序上，代表团得充分行使提案权，为地方事务的设定发声；“中央和地方协商办事”的治理原则须转化为法定程序，以便地方意见的收集。
关键词：地方事务；设定；合法性要件
《华东政法大学学报》2020年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.代购毒品行为的刑法学分析
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：对代购毒品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖毒品罪的保护法益、正确判断贩卖毒品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。贩卖毒品罪是抽象危险犯，其保护法益是公众健康，吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立。对于代购毒品案件，首先要判断行为是否成立贩卖毒品罪的正犯，在得出否定结论后再判断是否成立贩卖毒品罪的共犯。贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取毒资，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正犯；受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯；毒品媒介居间行为，成立贩卖毒品罪的共犯；在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品，但为购毒者寻觅和指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒品罪的共犯。
关键词：代购毒品；贩卖毒品；正犯；共犯
2.贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思
作者：李立众（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：为贩卖而买入毒品的，实务上均以贩卖毒品既遂论处。但是，这一做法既不符合“贩卖”一词的词义学原理，也不符合犯罪停止形态理论，同时导致贩卖毒品罪的死刑适用过多。对于为贩卖而买入毒品的行为，是基于预备犯、未遂犯原理而得以按贩卖毒品罪处罚，而不是“贩卖”本身包含“买入”的意思。无论是贩卖的日常含义还是其规范含义，抑或从比较法出发，为贩卖而买入毒品的行为都不构成贩卖毒品罪的实行行为。因此，实务界应当放弃买入即既遂说，这将有助于减少贩卖毒品罪的死刑适用。
关键词：贩卖；日常含义；规范含义；定义规则；买入即既遂说
3.运输毒品行为的限缩解释
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：毒品犯罪保护的法益是国民健康，即不特定多数吸毒者的身体健康和生命安全。依《刑法》第347条之规定，只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的抽象危险时，才能将之认定为运输毒品罪意义上的运输行为。因此，运输毒品行为要求行为人主观上具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的，客观上对毒品运送具有实际的掌控和支配。行为人出于促成毒品流通的意图使毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，构成运输毒品罪的着手。行为人将毒品运抵其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达于既遂。
关键词：运输毒品；抽象危险；国民健康；到达说
4.论毒品再犯规定中的“被判过刑”
作者：曾文科（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：关于《刑法》第356条中的“被判过刑”，应从毒品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则与文义边界三个角度进行实质理解。“被判过刑”系指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪（包括实施了这些毒品犯罪行为但因为犯罪竞合没有以这些罪名定罪的情形），经我国法院确定生效的判决宣告刑罚。通过反面判断方法辨别是否重复处罚更加具有可操作性。即围绕涉嫌重复处罚的争议事实，考虑为了否定其中一项评价，在必要最小限度内应当取消哪些案件事实；再考虑取消这些事实后，另一项评价是否还能成立。若能成立，则不构成重复处罚；若不能成立，则属于重复处罚。同时构成一般累犯与毒品再犯的，应当从重处罚两次。在三犯以上的情形中，判断是否重复处罚时，待评价的事实为后罪行为本身是否因无视前罪或中罪刑事体验反映出行为人特殊预防必要性大；而不应机械地考虑前罪的刑事体验是否在中罪与后罪中受到重复评价。
关键词：毒品再犯；被判过刑；从重处罚；禁止重复处罚
【信息社会与未来法治】
5.PPP项目退库之法律后果分析
作者：江国华；贺馨宇（武汉大学法学院；武汉大学）
内容提要：为了进一步加强对PPP项目的规范管理，各级财政部门决定定期清退、整改已入库的PPP项目。在PPP项目采购过程中，项目实施机构发出成交通知书的行为构成承诺，此时，项目实施机构与成交社会资本间成立预约。据此，项目在预约前退库的，社会资本可要求项目实施机构返还不当得利，项目在预约至缔约阶段退库的，项目实施机构应当承担缔约过失责任。在双阶理论下，前阶行政行为构成PPP合同之法律基础，因此，项目在缔约后退库的，应当解除或终止合同，并根据退库之原因要求责任方承担违约责任。
关键词：PPP项目退库；法律后果；双阶理论；责任分配
6.信息权利范畴的模糊性使用及其后果——基于对信息、数据混用的分析
作者：韩旭至（华东政法大学法律学院特聘副研究员）
内容提要：信息权利范畴在制度规范、司法裁判与学术研究中常被模糊性使用，并形成了信息与数据并用、信息包含数据、数据包含信息三种类型。这种广泛的模糊性使用的内在原因包括多学科混杂的信息与数据理论、制度历史形成的法律术语差异、随时代变动的信息与数据概念三个方面。而这种模糊性使用的危险在于，其不仅将引发权利设定偏差，且会对法院保护信息权利、进行法律论证造成困扰。为更好地保护信息权利，必须明确信息侧重内容而数据侧重形式，其具有不同的法律特征，归属不同的权利客体，在一定条件下又存在动态转化的可能。
关键词：信息权利；信息；数据；个人信息；大数据
7.互联网时代家事裁判文书的公开及其限制
作者：齐凯悦（山东师范大学法学院，心理学博士后科研流动站）
内容提要：离婚等家事案件通常不公开审理，但家事裁判文书经一定处理可上网公开，这是司法公开原则在家事司法领域的重要体现。我国目前建立了最具影响力的裁判文书网，大量家事裁判文书在互联网上公布，然而，目前我国家事裁判文书的网上公开还存在诸多问题。鉴于家事纠纷的特殊性，司法公开原则在家事司法领域存在一定的限制和例外。家事审判公开及其限制反映了家事司法中公众知情权与个人隐私权之间的平衡，这也是家事裁判文书公开过程中需要衡量的关键问题。在新媒体、互联网时代，缩小不公开的家事裁判文书的范围，探索匿名化处理和个人信息保护的有效途径，完善家事裁判文书网上公开的运行和监督机制及拓展多元公开方式可以成为我国进一步深化家事审判改革的重要内容。
关键词：家事审判；司法公开；隐私权；裁判文书；网上公开；公众知情权
【法学论坛】
8.全球法治与发展运动的知识考察：一个反思的视角
作者：郭晓明（中国人民大学人权研究中心，加拿大麦吉尔大学法学院）
内容提要：相较于冷战时期的法律与发展运动，后冷战格局下的法治与发展运动是法治全球化的产物。作为新兴交叉学科，法治与发展运动旨在为法治援助机构提供促进后发法治国家经济和社会发展的法理对策。作为国际学术思潮，法治与发展运动的智识观念源起于全球发展、法律移植、法律与经济、制度框架以及国际法治援助。在全球和地方两个维度，两轮法律援助批量生产的法律知识产品主要包括科学型法律知识、逻辑型法律知识、意识形态型法律知识和信仰型法律知识。本质上，法治促进产业体现了全球北方和南方国家的法律知识竞争和政治利益博弈。在知识治理的时势背景下，当今全球法治与发展运动面临六大知识转向，同时我国宜采取一种务实、结盟式的法治外交姿态。
关键词：法治全球化；法律与发展运动；法治与发展运动；法治促进产业；法治外交姿态
9.行政处罚上的“法盲”及其规范化
作者：熊樟林（东南大学法学院）
内容提要：在我国的行政处罚理论与实务中，从刑法学上借鉴而来、用以苛责“法盲”的禁止错误理论，尽管获得了全方位认可，但从历史和现实两个层面来看，其并不一定合理。禁止错误在类型上分为可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误，前者奉行不知法不免责，但后者则可以构成免责。从整体上来看，行政处罚的政策性属性，决定了不可避免的禁止错误在行政处罚活动中大量存在，奉行严格意义上的“不知法不免责”原则，与尊重意志自由的责任主义立场有所违背。因此，立法者需要在此次《行政处罚法》修改过程中，增设禁止错误条款，实现法盲问题的规范化，一方面将“不知法不免责”予以法定化，同时另一方面将不可避免的禁止错误的处罚责任予以从轻、减轻或免除。
关键词：行政处罚；法盲；禁止错误；不知法不免责
10.金融市场基础设施内部规则的法律保护：现状、冲突与改进
作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：金融市场基础设施越来越成为金融市场不可或缺的稳定性工具，特别是以统一、净额为特征的中央结算方式有利于消除“一对一”对手交易所带来的违约后的传导风险。金融市场基础设施的内部规则原本上应具有超越传统“契约”性质而对无论是否为市场参与人的所有主体的“准法律效力”。但由于我国法律传统深受“民商合一”理念的影响，金融市场基础设施日常运行过程中诸如终止净额清算有效性、结算最终性和保证金可执行性等内部规则在事实上与现有“物权法定”“债权相对性”“禁止流质”和“破产别除限制”等法律规定存在冲突。因此，将从金融市场基础设施的重要性出发，探讨我国金融市场基础设施内部规则的特殊性的表现形式，并在我国现有法律框架下提出解决金融市场基础设施内部规则对世效力问题的方案。
关键词：金融市场；基础设施；内部规则；法律保护
11.经济法主体何以成立？——以经济法权利能力为中心
作者：邓伟（北京大学法学院）
内容提要：经济法主体的成立应当以经济法权利能力为标准。权利能力的意义双重性与部门法调整社会关系的独立性是经济法权利能力成立的理论基础。抽象意义上的经济法权利能力可以通过任一法律取得，具体意义的经济法权利能力只能由经济法赋予或认可。经济法权利能力的赋予遵循社会效率与实质公平的原则，除一般的个人和组织外，组织内部机构、组织间关系体和经济弱势群体在一定的条件下也可以享有经济法权利能力。民法以自然人和法人等财产独立的主体作为权利能力的享有者，经济法权利能力的享有者则呈现出内层主体、一般主体、外层主体和弱势主体的嵌套态势。
关键词：经济法；权利能力；社会效率；实质公平；嵌套主体
12.清代成案非“司法判例”辩
作者：王若时（北京大学法学院）
内容提要：把清代成案的性质界定为“司法判例”的观点，曾长期在学界流行。但从成案的内涵及其历史沿革、成案文献的编纂、成案的性质及功能等方面分析，这一通说值得质疑。从唐代到清代，成案的本义向来是已完结的公文卷宗，清代成案的内容既有司法成案，也有行政成案。与之相应，清代成案文献既有《刑科成案》等司法类成案集，也有《襄堤成案》等行政公务类成案集。在司法审判活动中，清朝历来禁止援引司法成案作为断案依据进行判决。“判例”说对成案的内涵作了错误的表述，混淆了“成案”与“通行成案”“参阅”与“法律依据”的区别，因而不能成立。
关键词：清代成案；内涵沿革；文献编纂；性质功能
【域外法苑】
13.中外双边司法协助协定间接管辖权条款的模式和规则
作者：濮云涛（武汉大学国际法研究所）
内容提要：专属管辖权应被纳入中外双边司法协助协定的间接管辖权条款，而间接管辖权条款不应限于专属管辖权。间接管辖权的审查应以被请求国法为依据，但不应适用被请求国的直接管辖权规则，应当采用详细列举间接管辖权基础的条款模式，有利于促进判决流动的对等性、维护我国司法主权、提升管辖权事项的可预测性。中外双边司法协助协定的间接管辖权条款应包括肯定性条款和开放性条款，有利于促进个案正义。应当完善一般管辖权、应诉管辖与协议管辖、对合同和侵权纠纷的管辖权，以及具有保护性质的管辖权基础。
关键词：间接管辖权；承认与执行外国法院判决；双边司法协助协定
【评案论法】
14.履行费用过高规则的动态适用——对《合同法》第110条第2项第2种情形的具体化
作者：张兰兰（中国社会科学院研究生院）
内容提要：履行费用过高规则的适用是有约必守、利益均衡和效率等原则冲突的结果。“履行费用”的审查模式分为绝对大小审查和相对比例审查。“过高”的判断以动态体系论为审查框架，其基础评价分为债务人履行费用的绝对值巨大和债务人履行费用与债权人履行利益严重不合比例，其要素包括有约必守、利益均衡和效率三原则与债务人履行费用、债权人履行利益、合同内容和可归责性。在个案中，应结合基础评价，权衡各要素的数量和强度，谨慎适用该规则。
关键词：价值冲突；债务人履行费用；债权人履行利益；动态体系论
《东方法学》2020年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.第三方网络平台的类型演变与犯罪危机预防
作者：金泽刚（同济大学法学院）
内容提要：“互联网+”社会中，第三方网络平台在公众的日常生活中扮演着越来越重要的角色。但由于科技创新先行、监管机制跟进不足，导致第三方网络平台潜藏着为犯罪活动提供便利的危机。考虑到第三方网络平台自身运行机制的重大改变，其已逐渐由直接或间接的犯罪参与者演变成为只在消费者和服务提供者之间起到居间作用的媒介主体，可援引“技术中立”原则免除刑事责任，但对于因未完全履行监管义务而产生的民事赔偿，平台需与侵权人承担连带责任。此外，对于第三方网络平台潜藏的犯罪危机，需借助科学的犯罪学理论，通过综合治理的方式加以预防。
关键词：第三方网络平台；类型演变；责任划分；犯罪预防
2.论共享单车平台公司对低龄骑行人的安全注意义务
作者：李磊（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：共享单车公司作为营利性经营主体，对低龄骑行人负有安全注意义务，其理论依据是危险开启说及报偿理论。共享单车用户使用注册协议中的相关条款亦不能排除该义务。该义务包括对低龄骑行人警示、阻断义务及充足管理人员的注意义务。共享单车公司违反安全注意义务的侵权责任根据受害人的行为能力不同而适用过错推定原则和过错责任原则。在无第三人介入时，违反安全注意义务应承担间接责任，有第三侵权人介入时则应先根据直接侵权人与受害人过错大小按比例划分各方相应的赔偿责任，再由共享单车公司承担受害人部分的赔偿。
关键词：共享单车；低龄骑行人；安全注意义务；赔偿责任
3.互联网创新视角下社交平台内容规制责任
作者：魏露露（北京航空航天大学法学院）
内容提要：社交平台是互联网技术和商业模式创新的主体，同时也承担着用户内容规制的平台义务与责任。合理的平台责任制度设置需要平衡平台商业自由与内容合规性两种价值。互联网内容监管既有法律和政策从构建信息安全管理制度和运用内容监管技术措施两个方面建构了平台的内容监管责任体系。但从促进创新的视角来看，平台内容监管责任体系还存在着过于注重事后处罚，对事前治理制度的关注不够等问题。无论是内容自动过滤技术的使用还是内容管理制度的构建，都应当建立在多方利益相关主体参与的基础之上，一方面提高内容监管程序的公开透明和正当性；另一方面形成监管责任的分担，降低社交平台的监管成本，促进创新。
关键词：社交平台；互联网创新；平台责任；内容监管技术；利益主体参与机制
【理论前沿】
4.合同诈骗罪行为类型的边缘问题
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的构造为前提；冒用他人蚂蚁花呗的行为虽然触犯了合同诈骗罪，但由于被害人属于金融机构，应认定为贷款诈骗罪；对“以虚假的产权证明作担保”应进行扩大解释，超出抵押物价值重复担保的，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都属于以虚假的产权证明作担保；欺骗担保人为自己提供担保再对他人实施（合同）诈骗的行为，成立数罪，但可以作为牵连犯从一重罪处罚；对“没有实际履行能力”应扩大解释为包括不具有履行合同的想法的情形；“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”不是完整的独立行为类型，需要结合《刑法》第224条的项前规定以及诈骗罪的构造加以理解和适用；“以其他方法骗取对方当事人财物的”的兜底规定并非不明确规定，也非扩张性规定，不需要进行限制解释。
关键词：合同诈骗罪；行为类型；扩大解释；限制解释
5.论世行营商环境评估“获得信贷”指标得分的修法路径——以我国民法典颁布为契机
作者：罗培新（华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：世界银行营商环境评估2020报告显示，我国全球排名继续提升，而其中“获得信贷”指标的排名却连续四年下跌。缺乏全国统一的动产担保登记平台、未能实现全国范围内的动产担保登记、查询、撤销等功能是重要原因。此外，说理欠缺带来的冤枉失分，以及我国法律与世界银行和联合国贸易法委员会推行的现代动产担保制度多有不合，也是重要因素。为提升我国全球排名，尊重世行方法论，优化说理路径，并在不伤害其他法益的情况下修订法律，建立统一的公示对抗效力规则，统一的登记机构和登记系统，当成时下亟需。
关键词：世界银行；营商环境；动产担保；法律变革
6.构成要件要素：从文本概念到裁判类型
作者：张心向（南开大学法学院）
内容提要：构成要件要素文本概念是立法的产物，构成要件要素裁判类型则是司法的产品。刑事裁判过程实际上就是构成要件要素从抽象的文本概念被“具象化”为具体的裁判类型的过程。在文本概念的语义核心区域，作为大前提的构成要件要素事实模型与其所“对应”的作为小前提的相关案件事实要素之间形成逻辑涵摄关系，其裁判类型的建构一般都是单一、清晰、明确的；在文本概念的语义边缘区域，构成要件要素事实模型与该事实模型相“对应”的案件“事实场景”之间在“对接”时存在多个需要比对的相似选项，其裁判类型的建构充满了不确定性。此时，作为构成要件要素的某个事实模型该如何和某个案件现实场景中的相关事实对接，往往会超越纯粹语义解释意义上的法律适用，而成为一种更深层、更广泛甚至更长远考量的社会控制行动。
关键词：构成要件要素；文本概念；裁判类型；药品
7.民法典之名誉权立法论
作者：张红（武汉大学法学院）
内容提要：民法典人格权编草案之名誉权条文尚有完善之空间。建议增加胎儿和英雄烈士名誉保护的规定。对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中认定侵害名誉权责任的“行为违法性”表述不再继承，以与侵权责任编侵权责任构成要件的规定保持一致。建议在名誉权侵权责任认定中，强化个案自由裁量空间，适用《草案》第781、781之1条之规定。《草案》第805条应当细分为正当行使权利和依法行使职权两种免责事由类型，相应增加“陈述事实”“合理评论”“未公开的口头或书面意见和建议”“消费者评论”“新闻自由”“创作自由”“维护公序良俗”“依法行使职权”等免责事由。侵害名誉类案件司法裁判中应当区分适用基于人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的责任形式。
关键词：民法典；名誉权；言论自由；合理审查；合理评论
【司法改革】
8.论民商事案件裁判方法的反思与完善——以请求权基础分析方法为中心
作者：刘力（上海市第一中级人民法院）
内容提要：以请求权基础分析方法为中心，在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时，结合我国司法实践与审判实际，理清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题，即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用。以上述总论为引导，从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨等四个具体方面，论述请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法，以期对我国现有的民商事案件裁判方法有所增益。
【智慧法治】
9.数据确权的困境及破解之道
作者：韩旭至（华东政法大学法律学院）
内容提要：数据确权存在多种理论，首先可置于既有制度规范中考察。这可能涉及物权法、合同法、知识产权法、竞争法、个人信息保护法等诸多规范。然而，无论是单独适用还是综合适用，既有规范均无法充分解答数据权属、保护与利用的问题。其次，从数据新型权利理论来看，亦未能实现数据确权。该类理论多建立在劳动赋权的简单论证之上，并未深入研究数据权利的生产机制，以致数据权利主体、客体均难以判定，且无法回应实践中的数据治理问题。数据确权的困境植根于以意志论、利益论为代表的传统权利理论无法解释新的数据问题。通过对数据权利生产机制考察发现，算法在数据价值与数据权利的形成中处于核心地位。因此，可通过算法规制反向实现数据确权。
关键词：数据；非个人数据；数据权利；新型权利；个人信息
10.区块链技术的信任制造及其应用的治理逻辑
内容提要：信任是经济交易关系的基础，也是法律治理展开的着力点，从熟人社会到现代社会再到网络空间，中心化的信任机制是主要的信用供给者，也是重要的治理载体。源始于比特币底层技术的区块链通过技术方式在网络空间构造出一种去中心化的信任模式，不仅为陌生者提供去中介化的信用，更具网络空间生产的利益分配方式改变之效能，但囿于政治经济学分析视角的合理性追寻与技术自治逻辑的自治性挑战，传统法律治理机制既无力改变也难以为继，区块链技术信任下的法律治理模式需更新转变。同样基于区块链技术去中心化的逻辑结构与自组织的理论贡献，通过共识协议的由利益相关者“合作治理”的自律型监管既为法律治理渗入提供路径，亦能产生内外之拘束力，助力区块链系统的“共建共享”秩序生成。
【教育法治】
作者：任海涛（华东师范大学法学院）
内容提要：学生的法律地位兼具基础稳定性与灵活多变性的二元特征。学生在宪法层面的法律地位为“公民”，在教育法层面的法律地位为“受教育者”。理论上不宜将“未成年人”视为“学生法律地位”的一种独立类型，但基于“未成年学生”的身份特殊性，有必要进一步加强对其特殊法律保护与规制。学生的民事法律地位为“自然人”，其中，限制或无民事行为能力的未成年学生同时具有“被监护人”的法律身份。在合同法律关系中，学生的法律地位为“合同当事人”；在侵权法律关系中，学生既可能为“侵权人”，也可能为“被侵权人”。高校在特定情形下具有行政主体资格，在高校与学生之间产生的行政法律关系中，后者的法律地位为“教育行政相对人”。在不同的行政救济法律关系中，学生相应充当着“申诉人”“行政复议申请人”“行政诉讼原告”等不同法律角色。在刑事法律关系中，学生既可能为“被害人”，也可能为“被告人”或“犯罪嫌疑人”。其中，针对青少年犯罪的诸多问题，应当从多个方面入手，加强综合治理，构建未成年人犯罪防范体系。
关键词：学生；法律地位；受教育者；未成年；行政相对人
【域外之窗】
12.人类生物医学干预是合法的政策监管手段吗？
作者：凯伦·杨（英国伯明翰大学法学院）
译者：赵舒窈（西南政法大学中国金融法治研究中心，西南政法大学经济法学院）
内容提要：监管是指为了解决共同问题的管理风险或者人类行为的有意图的活动，而以制度设计为目的之生物医学干预技术是否能够成为合法的监管手段亟待探讨。现有研究关于技术道德中立性、生物干预等价性的观点存在缺陷、不足采纳，正确的分析方法应当在法律层面，从干预主体、目的之角度分析生物医学干预技术的合法性。具体而言，无论是在国家监管情境中，还是在非国家行为体的监管行为里，生物医学干预技术均存在效果与效率欠佳、缺乏公众参与、危及基本权利等问题。因此，生物医学干预技术违反了尊重他人的道德义务，可能造成不良的社会影响，为了人类的繁荣与善良福祉，其合法性值得质疑。
关键词：生物医学干预；监管行为；基本权利；合法性
【青年论坛】
13.论裁判后果主义推理的运作原理
作者：赵力（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：与传统法律推理不同，后果主义推理是根据对裁判后果的预测和评价来选择判决理由。这种对后果的评价在本质上是一种价值判断，必须借助于一定的评价标准，才能在事后对其加以控制及合理化。基于后果评价的内容和理由的不同，可以将评价标准划分为规则价值和后果价值。一方面，无论是法律中体现的价值，还是法律本身所追求的价值，它们都可以蕴含在依法裁判的目标之中，从而表现为法的安定性、融贯性等一般标准。另一方面，一些标准还可能源于道德考量、社情民意和社会治理等方面的需求，它们既可以作为“超越法律”的实质理由，又构成了对“恣意裁判”的外在限制。此外，裁判结论的得出还需要经过证立和说明，只有建立在相关论证程序的制约和保障之上，后果主义推理才不会使司法裁判脱离法律的轨道。
关键词：后果主义推理；后果评价；价值判断；评价标准；裁判形态
责任编辑：郇雯倩
审核人员：张文硕
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